ANLAŞMALI BOŞANMA / PROTOKOL / BOŞANMA PROTOKOLÜ / BOŞANMA DAVASI

Türk Medeni Kanunu’na Göre Anlaşmalı Boşanma

Türk Hukukunda Anlaşma zeminine dayalı boşanmanın şartlarına ve Türk Medeni Yasamızı incelediğimizde şartlar açıklanmıştır. Bu madde uyarınca evlilik birliğinin en az bir sene sürmesi, evlilik birliği içerisindeki eşlerin beraber başvuru yapması veyahut eşlerden birinin diğer eşin davasını kabulüyle birlikte, evlilik birliği temelinden sarsılmış olarak kabul edilmektedir. Böyle bir durumda boşanmaya karar verilebilmesi için, yargıcın her iki tarafı da bizzat dinleyerek iradelerini serbestçe dile getirdiklerine emin olması ayrıca boşanmanın mali neticeleriyle çocuklar ile ilgili durumlarda tarafların kabulüyle düzenlemeleri uygun bulması koşulu aranmaktadır.

TMK m. 166 “Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.” 

1. Evlilik Birliğinin en az bir sene sürmüş olması koşulu

Hukukumuzda evlilik birliği içerisindeki eşlerin doğrudan mahkemeye başvurularıyla çekişmeli olarak dava hakları olduğu gibi eşlerin anlaşmaları neticesinde anlaşarak, anlaşmalı boşanma hakları da bulunmaktadır. Bu şekilde eşler hem daha kısa sürede hem de mali açıdan daha ekonomik şekilde boşanabilmektedir. Kanun koyucu tarafların anlaşmalı boşanabilmesi adına birkaç maddi şart belirlemiştir. Eğer evlilik bir yıldan daha az sürmüşse o halde tarafların evliliği bir seneyi doldurmadığı için anlaşmalı olarak boşanma imkânları bulunmamaktadır. Doktrinel görüşler ve Yargıtay Kararları da kanunumuzun bu şartına paralel görüştedir. Yasanın bu şartı açıkça ifade etmesi ve gerekçeli olarak açıklaması sebebiyle yasanın aksine bir görüş sunmak olanaksız hale gelmiştir.

Öztan, B. (1990) 3444 SayılıKanunla Getirilen Değişiklikten Sonra Medeni Kanun’un 134. Maddesi.

Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, s.129 64Yargıtay 2. HD. 26.09.2005, 10527/ 12785, Kazancı [Çevrimiçi]. Erişim Adresi: http://www.kazanci.com (Erişim Tarihi: 30.12.2021)

2. Eşlerin Boşanmak İçin Birlikte Başvuruda Bulunması ya da Eşlerden Birinin Açmış Olduğu Davayı Diğer Eşin Kabul Etmesi

Anlaşmalı Boşanma iradelerin bir oluşuna ve bütünlüğe dayalı olmalıdır. Bu nedenle anlaşmalı olarak tarafların boşanabilmesi için tüm hukuk sistemleri ele alınarak geçerli olan şart, tarafların boşanma hususu için iradelerinde en ufak bir şüpheye yer olmamasıdır. Medeni Kanunumuzda da tarafların bu hususta irade ve düşünce birliği içerisinde olmaları gerektiğini boşanma davasının taraflar bakımından ortak şekilde açıldığı ya da taraflardan birinin açtığı davada diğer tarafın kabulünün gerektiği açıkça hüküm altına alınmıştır.

3. Eşlerin Birlikte Mahkemeye Başvurusu

Anlaşmalı olarak boşanma için taraflar birlikte hareket etmeli ve başvurularını birlikte yapma hakları da bulunmaktadır. Bu durumla ilgili Usul Hukukçularımız arasında doktrinel fikir ayrılıkları yaşanmış ve birçok fikir ayrılıkları sunulmuştur. İlk görüşe göre, boşanma özü itibariyle çekişmeli yargı kapsamındadır ve anlaşmalı boşanmak için diğer eşin de mutlaka icazeti gerekmektedir.

Bir diğer görüş ise yasa maddesinin tarafların beraber başvurabilmesi doğru anlaşılmayacak biçimde hüküm altına alınmış olup temel amaç tarafların irade birliklerinin boşanmayla ilgili durumda bir araya getirilmesi olarak kabul edilmelidir. Burada ifade edilen iradelerin bir arada olması hali yargıcın eşleri dinleme şartıyla gerçekleşebilmektedir. Bu nedenle iradelerin bir arada olması ilk halde dava açıldığında müşterek başvuruyla gösterilmesine ihtiyaç duyulmamaktadır. Kanaatimce, tarafların boşanma iradelerinin bir araya gelmesiyle birlikte evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını görmek salt karine olarak değil yalnızca kesin karine veya farazi şekilde yorumlamanın hukuki bakımdan uygun olacağıdır.

4. Bir Eşin Açtığı Davanın Diğer Eş Tarafından Kabul Edilmesi

5. Kabul Beyanında Bulunulması

Türk Medeni Kanunumuzda bu durum açık bir şekilde ifade edilmiş ve bir eş tarafından açılan dava, diğer eşin kabulüyle anlaşmalı boşanmaya dayalı davanın sübut edilmesi hüküm altına alınmıştır. Davanın kabulüyle birlikte davacı sıfatını haiz kişinin talepleri davalı yanın kısmen veya tamamen kabulüyle yargılamanın neticelendirilmesini sağlayan taraf işlemi olarak kabul edilmektedir. 65Madde, kabulün davalı yan tarafından yapılması gereken bir işlem olduğuna netlik kazandırmış ve kısmen kabulün de olanaklı oluşu hususuna vurgu yapılmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrası ise, kabulün, yalnızca tarafların, konusu bakımından serbest şekilde tasarruf edebilecekleri davalarda olabileceği ve davayı neticelendirecek bir etki sağlayacağı belirtilmiştir. Doktriner görüşler ve Yargıtay kararları da bu yönde karar vermektedir. Davanın Kabul edilmesi ile mahkemeye bir dilekçe verilmesiyle gerçekleşebildiği gibi yargılama esnasında sözlü beyanda duruşma zaptına derc edilebilmektedir66. Davanın kabul edilmesi, kabul edilen yer bakımından mevcut olan uyuşmazlığın bir bütün halinde kalktığı için mutlaka kayıtsız ve şartsız gerçekleşmesi gerekmektedir.

6. Kabul Beyanından Dönülmesi

Anlaşmalı boşanma neticesine vardıran boşanma davasında, davalı yanın kabulünden dönme hali Doktrinel görüşlerde ve Yargı İçtihatlarında birbirinden farklı görüşler getirmiştir. İlk görüşe göre, kabul beyanı mahkemeye ulaştıktan sonra bu sefer yargıcın her iki tarafı da bizzat dinleyeceği zamana kadar veya bu aşamada davalı yanın kabul beyanı sonrası hiçbir neden göstermeden kabul beyanından dönebilme hakkına sahiptir. Yargıcın doğrudan dinlemesi aşaması sonrası kabul beyanından dönülmesine imkân tanımamak gerekir. İkinci görüşe göre, Usul Hukukunda var olan kabul beyanından dönülmesinin mümkün olmadığı kuralı anlaşmalı boşanma davaları için uygulanmamalıdır. Anlaşmalı boşanma durumunda karar şekli anlamda kesinleşinceye değin davalı yan kabul beyanından dönebilme hakkına sahiptir. Yargıtay Kararları bu duruma ilişkin görüşlerde bulunmuştur. Şöyle ki, yalnızca irade sakatlığı durumuyla sınırlı kalınmalıdır. Yüksek Mahkeme, yalnızca kabul beyanından iradeyi ortadan kaldıran veya bozan sebeplerin varlığı durumunda dönülebileceği kanısındadır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu T.C. Resmî Gazete, Sayı: 27836, 12.01.2011 [Çevrimiçi]. Erişim Adresi: www.resmigazete.gov.tr (Erişim Tarihi: 30.12.2021) m. 308 “1) Kabul, davacının talep sonucuna, davalının kısmen veya tamamen muvafakat etmesidir.” 

HMK m. 309 “(1) Feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır. (4) Feragat ve kabul, kayıtsız ve şartsız olmalıdır.” 

Yargıtay 2. HD. 03.10.1994, 8139/8957, Kazancı [Çevrimiçi]. Erişim Adresi: http://www.kazanci.com (Erişim Tarihi: 31.12.2021)

7. Hâkimin Tarafları Bizzat Dinlemesi

Kanunun 166/f.3 hükmüne göre neticeye varılabilmesi için tarafların yargıç tarafından bizzat dinlenmesi gerekmektedir. Bizzat dinleme gerek tarafların beraber başvuru yapması gerekse bir tarafın açtığı davanın davalı yan tarafından kabul edilmesi olsun her iki halde de davalı ve davacı sıfatları fark etmeksizin dinlenilmesi gerektiği kanun maddesi gereğince zorunlu sayılmaktadır. Tarafların irade beyanında bulunmaları ve iradelerini hür şekilde dile getirip getirmedikleri durumu kamu düzenini doğrudan ilgilendirdiği için bu durumla ilgili hâkimin takdir yetkisi oldukça geniş tutulmuştur. Yargıç bu durumla alakalı takdir hakkını kullanmasından önce istediği gibi araştırmayı yapma hakkına sahiptir. Yargıç, anlaşmalı boşanma talebiyle mahkemeye başvuruda bulunan tarafları birlikte veya ayrı şekilde dinleyebilmektedir. Yargıç tarafından bizzat dinlenen taraflar duruşma zaptına yazılan tarafların beyanları HMK m. 154 uyarınca imzalanmalıdır.

HMK m. 154 “(1) Hâkim, tahkikat ve yargılama işlemlerinin icrasıyla, iki tarafın ve diğer ilgililerin sözlü açıklamalarını, gerekirse özet olarak zabıt kâtibi aracılığıyla tutanağa kaydettirir.”

8. Boşanmanın Mali Neticeleriyle Çocukların Durumu Konusunda Tarafların Yaptığı Anlaşmanın Yargıç Tarafından Uygun Görülmesi

Aile Hukuku bağlamında boşanmanın hukuk tarafından önem arz etmesine ve senelerce araştırma konusu olarak incelenmesine neden olan kuşkusuz en önemli husus boşanmanın sebep olduğu sonuçlardır. Taraflar boşanma işlemi sonrası birbirlerini hiç görmeme ve farklı yaşamlar kurma hakkına sahiptir. Boşanmanın fer’i sonuçlarından ilki tarafların malvarlıklarıyla çocuklar hakkında anlaşmaya varmalarıdır. Bu anlaşmayı da yargıcın kabulü için mahkemeye ibraz edeceklerdir. Hâkim, boşanma halinin mali neticeleriyle çocukların velayetiyle ilgili tarafların hazırlamış olduğu protokole uygun bulmazsa, tarafların ve çocukların yararını düşünerek birtakım değişiklikler yapabilmektedir.

Yargıtay 2. HD. 28.02.2002, 2106/2558, Kazancı [Çevrimiçi]. Erişim Adresi: http://www.kazanci.com (Erişim Tarihi: 31.12.2021)

“…Medeni Kanununun 134/3. Maddesi gereğince boşanmaya karar verilebilmesi için boşanmanın mali sonuçlarını ve çocukların durumunu da belirten anlaşmayı hâkimin tarafları bizzat dinleyerek uygun bulması şarttır…”

BOŞANMA PROTOKOLÜ

1. Boşanma Protokolünün Konusu ve Hukuki Niteliği

Boşanma anlaşması uygulamadaki adıyla Boşanma Protokolü konusu bakımından sınırlandırılmıştır. Anlaşmanın konusu Türk Borçlar Kanunu’nun genel kuralları gereğince emredici hukuk kurallarıyla, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırılık teşkil edemez özelliğe sahip olmalı ve ayrıca konusu imkânsız olmamalıdır. Böyle bir durum görüldüğünde anlaşmanın geçerli olarak kabul edilmesinin olanağı bulunmamaktadır. Boşanma kararı taraflar anlaşsa dahi şarta bağlı olamayacağı gibi taraflarca düzenleme altına alınmış anlaşma metninin de açık ve anlaşılır olması gerekmektedir.Böylece, taraflar, yargıcın onaylaması koşulu ile maddi ve manevi tazminat, yoksulluk nafakası, mal rejimi tasfiyesinin ne şekilde gerçekleştirileceği mali durumlar ile çocukların velayet durumu ile diğer eşin çocuk ile kişisel ilişki halini, çocuğun menfaatine herhangi bir zarar gelmeyecek biçimde serbest şekilde belirleyebilecektir. Boşanma Protokolü öğretide bazı hukukçular tarafından “özel hukuk sözleşmesi” olarak kabul edilmektedir. Aile ve evlilik hukukuna dair boyutlar varlığını gösterse de boşanma protokolünün mali neticelere ilişkin boyut içermesi, tarafları oluşturan eşlere birtakım yetkilerin verilmesi sebebiyle özel hukuk ilişkisi sınırlı bir boyut olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple boşanma protokolünü, evlenme, nişanlılık gibi bir aile hukuku akdi olarak kabul etmemektedirler. Boşanma protokolü ilk olarak, diğer bir deyişle kuruluş açısından özel hukuk kurallarına tabi tutulmalıdır. Bu sebeple boşanma protokolü özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. Hukukçulara göre, protokol ilk olarak bir özel hukuk akdi niteliğini taşısa da yargıcın uygun görmesi ve boşanma kararının kesinleşmesi sonrası sözleşme özelliğini yitirerek ilam niteliğini kazanmaktadır. Boşanma Protokolü bazı hukukçular tarafından “Sulh Sözleşmesi” niteliğinde görülmektedir. Doktrinde boşanma anlaşmasının iki taraflı hukuki işlem olduğunu benimseyen bir görüş daha mevcuttur. Ne var ki bu görüş, protokolü özel hukuk akdi olarak görmemektedir. Boşanma Protokolünün tek yanlı bir talep olduğunu kabul eden görüşe göre, temelde yargıcın protokolü onaylaması bakımından her iki tarafın irade beyanlarının olması gerekmekte, protokolün oluşturulması bakımından gereken irade beyanı olarak kabul edilmiş; buna bağlı olarak iki yanlı hukuki işlem özelliğinde görülerek, bir sözleşme oluşturduğu benimsenmiştir. Bu görüşteki hukukçulara göre, protokolü sulh sözleşmesi olarak kabul etmek mümkün değildir. Kanaatimce, özel hukuk sözleşmeleri eşlerin eşit kabul edildiği varsayılarak irade serbestisi kural olarak kabul edilmiş ve eşlerin özgür iradeleri, yasanın sınırları çerçevesinde bir sözleşme olarak kabul edilmiştir. Özel hukuka dair yapılan sözleşmelerin birçoğu malvarlığını etkiler nitelikte sözleşmeler olup, neticeleri kişilerin malvarlığında görülmektedir. Bu tür akitler; borç doğuran akitler olduğu zaman borçlandırıcı işlem, borç doğurmayan bazı hallerde ise tasarruf işlemi niteliğini haiz olabilmektedir. Bu tür sözleşmeler için özel hukuk hükümleri uygulanmaktadır. Boşanma protokolü kişiye sıkı sıkıya bağlıdır. Bu sebeple temsilci ile yapılması mümkün değildir. Ne var ki özel hukuk alanında var olduğu iddia edilen bir sözleşmenin temsilci ile yapılamaması gibi bir durum söz konusu olmamalıdır. Bu sebeple özel hukuk akdi olma özelliğini yalnızca neticelere özgü olduğu söylenebilmektedir. Boşanma protokolü her iki yana haklar ve borçlar sağlamaktadır. Bu nedenle, eşlerin birbirine bırakmış oldukları unsurlar ya da kabul ettikleri hususlar, birbirlerinin karşılığı olarak sayılabilmektedir. Karşılıklı borç yükleyen özel hukuk sözleşmelerinden bahsedildiğinde taraflardan birinin sözleşme ya da yasa gereği sonra ifa hakkı olmadığı sürece, kendi borcunun ifasını önermeden ya da ifasını gerçekleştirmeden ifayı ister diğer bir deyişle talep ederse karşı yanın ifadan kaçınma durumu söz konusu olabilmektedir. Bu duruma “Ödemezlik Defi” denilmektedir. Ödemezlik Defi yalnızca tam iki yana borç yükleyen sözleşmelerde ve asli edim açısından uygulanabilmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki protokolde bulunan edimlerin kusurlu olarak ifa edilmemesi durumunda eşin tazminat hakkı doğacaktır. Bu durum TBK m. 112’de de açıkça düzenlenmiştir72. Taraflardan birinin protokolden dönme hakkı vardır. Bu hak kullanıldığı takdirde protokol hükümsüz hale gelmekte ya da protokoldeki edimlerin ifasından vazgeçilerek olumlu zarar istenebilecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki borçlunun temerrüdüne dayalı olarak dönme hakkı, borçlunun temerrüde uğramasında kusurlu olmasına bağlı olmamaktadır. Bu sebeplerle kanaatimce, boşanma protokolünün özel hukuk sözleşmesi olduğunu kabul etmememiz gerekmektedir. Sulh sözleşmeleri yönünden incelememiz gerekirse boşanma protokolleri sulh sözleşmeleri olarak dasayılmamalıdır. Kanaatimce, sulh sözleşmelerini diğer sözleşmelerden ayıran en önemli fark, tarafların birbirlerine taviz vermesi, uzlaşmaya varabilmek için birtakım haklarından feragat etmeleridir. Boşanma protokolünde tarafların taviz vermesi gerekecekse de taviz vermeleri şart değildir. Bu nedenle taraflar için taviz vermek zorunlu unsur olmadığından boşanma protokollerini sulh sözleşmeleri içine dahil etmek doğru olmayacaktır. Tek taraflı Talep Görüşüne ilişkin kanaatim ise boşanma protokollerinde tarafların her ikisinin de iradelerine bakılmaktadır. Ne var ki bu iradelerin aynı zamanda olması gerektiği şartı aranmamıştır. Boşanma protokolünün unsurlarında da belirtildiği üzere taraflar başvuru anında boşanma beyanında birlikte bulunabilecekleri gibi, sonrasında diğer eşin beyanının da bu durumu karşıladığı yasa koyucu tarafından kabul görmüştür. Kanımca, tarafların iradelerinin yalnızca mahkemeye bir talep halinde beyanda bulunulması ile boşanma protokolü meydana gelmemektedir. Kanımca, boşanma anlaşması, tarafların boşanma davasına başvurusundan evvel karşılıklı uyuşmayla da ya da taraflardan birinin açtığı boşanma davasında bulunan şartların kabulüyle de oluşan iki taraflı hukuki işlem diğer bir deyişle sözleşmedir. Boşanma protokolü, evlilik birliği içerisinde olan kişilerin boşanmaya ilişkin karşılıklı irade açıklamalarından oluşur. Boşanmanın Fer’i sonuçlarından olan tazminat, nafaka ve velayet gibi hususlarda da düzenlemeleri ihtiva etmesi gereken suigeneris (kendine özgü) yapısı olan bir aile hukuku sözleşmesidir. Aile hukukuna dair akitler genel özellikleri bakımından incelendiği zaman, genelde hukuki statü içerisine dâhil olduğu görülmektedir. Burada eşlerin medeni statüsü değişmekte ve evli kişi olmaktan çıkıp boşanmış kişi olma sonucu getirmektedir.

2. Boşanma Protokolünün Kapsamı

Boşanma protokolü, mali sonuçlar bakımından, velayet ve nafakaya dair hususları da içermesi gerekmektedir. Ne var ki taraflar bunların dışındaki konular hakkında da protokolde düzenleme yapabilmektedir. Boşanma Protokolü kendine özgü özellikleri olan aile hukuku sözleşmesidir. Boşanma protokolünün zorunlu (kurucu) unsurları olduğu gibi zorunlu olmayan unsurları da mevcuttur. Hukuki işlem ile elde edilmek istenen neticenin ortaya çıkabilmesi için, iradenin açıklanması gerekir. İrade açıklaması, hukuki işlemin kurucu unsurudur. Objektif esasa dayanan sözleşmelerin yasada yapılan ve açıklamasında bulunan zorunlu unsurlara denilmektedir. Müşterek çocukların durumu hakkında da anlaşmaya varılmaktadır. Çocuk hakkında velayet hakkı olmayan eş, hangi şartlarda çocuğuyla görüşebileceği şahsi ilişki kurma hali netlik kazanmaktadır. Velayete ilişkin durumda ise TMK’nın 335. vd. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. İştirak nafakası da Boşanma Protokolünde yer alan bir husustur. Boşanma davası sonucunda müşterek çocuk kendisine bırakılan yan, çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimiyle de yükümlü kılınmaktadır. Yoksulluk Nafakası da ahlaki ve sosyal yükümlülük esasına dayanmaktadır. Boşanma sonrası eşlerin korunmasına yöneliktir. Eşler arasında evlilik birliğinin devamı süresince var olan dayanışma ve yardımlaşma sorumluluğunun yoksulluk nafakasına karar verilmesiyle beraber tamamen olmasa da kısmi olarak devamı yoksulluk nafakasının, boşanma protokolünde yer almasının başlıca amacıdır

Yargıtay HGK. 30.09.1992, 2-468/536, Kazancı [Çevrimiçi]. Erişim Adresi: http://www.kazanci.com (Erişim Tarihi: 31.12.2021)

TMK m. 175 “Yoksulluk nafakası: Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.”

Tazminat bakımından ise sorumluluk hukukunun temel gayesi meydana gelen zararın tazminini istemektir. Tazminatın en önemli unsuru zarardır. Maddi tazminat nakit olarak veya ayın olarak ödenebilmektedir. Ayın şeklinde ödeme, taraflardan birinin diğerine tazminat olması için karşılığında maddi malvarlığına dair bir değer vermesidir. Manevi tazminatta ise zarar görenin kişilik değerinde ortaya çıkan iradesi dışındaki eksilmelerin tazmin edilmesi diğer bir deyişle giderilmesi manevi tazminat olarak ifade edilmektedir.

Diğer bir ifadeyle, kusuru bulunan davranış sonucu sebebiyle parasal olarak hesaplanabilen nitelikte zararın meydana gelmesidir. Maddi ya da manevi tazminat kamu düzeniyle ilgili değildir. Yoksulluk nafakasında olduğu gibi boşanma durumunda tazminata da yalnızca talep edildiği takdirde hükmolunmaktadır. Boşanma Protokolünün ikinci dereceden unsurları diğer bir deyişle zorunlu olmayan unsurları bulunmaktadır. Bir sözleşmenin kurucu unsuru dışında sayılan, ikinci derecedeki hususlar ile ilgili anlaşmaya varılmadan da sözleşmenin kurulması mümkündür. Sözleşmenin geçerlilik koşulları da yerine getirildiği takdirde sözleşme geçerli hale gelmektedir.

Yasa lafzından da görüleceği üzere boşanma anlaşmasının nafaka, velayet ve tazminat ile ilgili bölümleri objektif esasa dayanan nokta şeklinde benimsenmelidir. Boşanma talebinde bulunan eşlerin yasada öngörülen zorunlu unsurlarından hariç, önemsedikleri konuları, irade serbestisi sınırları içerisinde vemuhakkak yasal sınırlamaların icazet gösterdiği şekilde protokolde düzenleme altına alabilmektedirler. Yargıç, boşanma protokolünün zorunlu içeriğine dahil edilmeyen durumlarla ilgili olarak, asıl olarak iradelerin serbest şekilde oluşup oluşmadığına bakmalıdır. Yargıç, boşanmanın Fer’i neticelerine dair protokolde yer alan durumları onaylamasına karşın ihtiyari şekilde düzenlenmiş olan bölümleri onaylamadığı takdirde bu bölümleri değiştirme hakkına sahiptir. Mal rejiminin tasfiyesi söz konusu olduğunda, taraflar aralarında malvarlığına ilişkin düzenlemeler yapabilmektedir. Kanaatimce, mal rejiminin tasfiyesi, boşanmanın Fer’i sonuçlarından olmadığı için anlaşma zeminine dayanan boşanma davasında yargıç, eşlerden mal rejiminin tasfiyesine ilişkin protokolde düzenlemeye gitmelerini talep etmemelidir. Katılma alacağı hususuna değinmek gerekirse; tarafların, irade serbestisine uygun şekilde boşanma anlaşmasına ekleyecekleri bir madde doğrultusunda geçerli kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejimi doğrultusunda yasaya uygun şekilde hesaplanacak katılma alacağı meblağına aykırılık oluşturacak özellikte düzenlemelere gidilme ihtimali de bulunmaktadır. Katılma alacağı, mal rejiminin tasfiyesi neticesinde yalnızca eşlerden birisi lehine yapılan bağımsız nitelikte talep hakkına denilmektedir.

Kanımca, açılmış olan boşanma davasının kesinleşmesi sonrası mal rejiminin tasfiyesinden doğan alacak hakkı, boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren hüküm doğuracaktır. Ortak çocuk hakkında da boşanma protokolünde karar verilebilmektedir. Müşterek çocuğun üçüncü kişiler ile ilişkisi açıkça boşanma protokolünde belirtilmelidir. Bu hususa ilişkin Medeni Yasanın 325. maddesi düzenlenmiştir.

TMK m. 325 “Olağanüstü haller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir.”

Tedbir nafakasıyla ilgili hususlarda boşanma protokolünde yer alabilmektedir. Evlilik sözleşmesi yapıldığı andan itibaren eşler birbirlerine ve sonrasında dünyaya gelecek müşterek çocuklara karşı yükümlülükleri doğmaktadır. Bu yükümlülüklerden birisi de tedbir nafakasıdır. Anlaşma zeminine dayanan boşanma davasında anlaşma metninde tedbir nafakasına dair düzenleme yapılmış olsa da protokol yargıç tarafından onaylanmadığı takdirde veya yargıç tarafından yapılan birtakım değişiklikler ile her iki tarafça uygun görülmediği takdirde davaya yasa gereği devamına karar verildiyse o halde anlaşma metninde yapılan düzenlemelerin herhangi bir bağlayıcı özelliği olmadığından yargıç tedbir nafakasına karar verse de nafaka meblağını kendiliğinden belirleyebilmektedir. Boşanma protokolü tamamlandıktan sonra taraflar bakımından bağlayıcı hale gelmektedir. Boşanma protokolünün tamamlanmasının ne zaman gerçekleşeceği sorusuna yanıt verebilmek için ilk olarak tarafların anlaşmasının yanı sıra yargıcın boşanma akdini uygun bulması diğer bir deyişle yargıcın irade beyanının sözleşmenin kurulması adına gerekli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Hâkim, protokolü uygun bulması şeklindeki irade beyanını boşanma anlaşması bakımından kurucu unsur olarak kabul edildiği takdirde, hâkim işbu protokolü onaylayana kadar boşanma protokolü yok hükmündedir. Böylelikle iki tarafın boşanma anlaşmasında karşılıklı imzalarıyla verdikleri sözlerin ve akabinde taahhütlerin hukuken hiçbir anlamının bulunmadığı kabul edilecektir.

Tüm hukuki işlemler için bulunması gereken şartların dışında, bazı işlemlerde aranan geçerlilik şartları da mevcuttur. Bunlardan ilki şekil şartıdır. Şekil konusu anlaşma metni açısından çok önemlidir. Türk Borçlar Kanunu, şekil serbestisine dayanmaktadır. Yasada bir hukuki işlem için şekil öngörülemediği durumda, o işlem şekle tabi değildir ve bu şekilde geçerli kabul edilecektir. Hukukumuzda şekle aykırılığın yaptırımı ise kesin hükümsüzlük halidir. Örnek vermek gerekirse, aşırı yaralanma (gabin) yalnızca karşılıklı sözleşmelere ait bir geçersizlik durumu olarak hüküm altına alınsa da boşanma anlaşmasına da kıyasen uygulanabilecek geçersizlik halidir. Kanımca Fransız Medeni Kanun’u, anlaşmalı boşanma kavramını en iyi şekilde uygulayan ülke konumundadır. Bunun sebebi ise, Fransız hukukunda mahkeme dışı anlaşmalı boşanma kavramını ele aldığımızda 18.11.2016 tarihinde kabul edilen yasayla beraber bu durum bir bütün olarak sözleşme yapısına kavuşmuştur. Bu yasaya göre evlilik birliği içerisindeki iki yan, anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için aile mahkemelerine gitmek zorunda kalmamıştır. Bu nedenle boşanma süreci hızlandırılmış ve mahkemenin iş yükü de oldukça azaltılmıştır.

3. Boşanma Protokolünde Ehliyet

İradelerine ihtiyaç duyulan eşlerin, öncelikle ayırt etme gücünü haiz ve ergin olması gerekmektedir. Eşlerin tam ehliyetli olmaları durumunda herhangi bir sorun ortaya çıkmayacaktır. Ne var ki eşlerden biri sınırlı ehliyetsiz ya da tam ehliyetsiz olduğunda aynı neticeye varılmanın imkânı yoktur. Yaş küçüklüğü nedeniyle ana, baba veya vasisinin onayıyla evlenmiş olan bu nedenle reşit olan eş, evlilikle ergin kılınacağından bir sorun ortaya çıkmayacaktır. Buna karşın kısıtlama altına alınan bir sınırlı ehliyetsiz olduğunda ne olacağı tartışmalı hale gelmektedir. Boşanma davasının açılmasında olduğu gibi, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan boşanma hakkı, ayırt etme gücünü haiz kısıtlı tek başına kullanma hakkına sahiptir. Ayırt etme gücünü haiz olmayan kişiler açısından ise kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kanuni temsilci tarafından kullanılma durumu tartışmaya açıktır. Önemle belirtmek gerekir ki, sınırlı ehliyetsizler karşı yanla protokol hakkında kendisini borç altına sokan anlaşma yapmaları ancak kanuni temsilcinin rızasına dayanmaktadır.