SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI:


1. İrade özerkliği:


Türk hukuku, sözleşme özgürlüğünü temel bir ilke olarak kabul etmiştir. Gerçekten, Anayasa m. 48/I' e göre, "Herkes, ... sözleşme hürriyetine sahiptir." Başlığı "Sözleşme özgürlüğü" adını taşıyan TBK. m. 26'ya göre de "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." Buna karşılık, TBK. m. 27/I'e göre, "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür." Görülüyor ki, TBK. m. 26 ve 27/I, sözleşme özgürlüğü ilkesini ve bunun sınırlarını hükme bağlamıştır. Türk Borçlar Kanunu, bu maddelerle bireyci ve liberal hukuk anlayışının etkisinde kalarak sözleşme özgürlüğünü aslı bir kural olarak düzenlemiştir.

Sözleşme özgürlüğü, gerçekte liberalizmin ve bireyciliğin savunduğu irade özerkliği fikrine dayanır1 • Bu fikre göre bireyler, irade özgürlüğüne sahip olup, hukuki ilişkilerini ve özellikle borç ilişkilerini diledikleri gibi düzenlerler. İrade özerkliği, bireylerin özel hukuk ilişkilerini kendi özgür iradelerine göre bizzat düzenleme yetkisidir. İrade özerkliği, aslında insanın kendi kendisini yönetme, kendi kaderini, kendi geleceğini bizzat belirleme ilkesinin bir parçasıdır. İrade özerkliği felsefi, ahlaki ve ekonomik temellere dayanır3 4. Gerçekten, irade özerkliği sorunu, felsefenin ve özellikle ahlakın (etikin) inceleme alanına girer. Buna göre, insanın her türlü tutum ve davranışının temeli ve kaynağı yine bizzat insan varlığında aranmalıdır. İnsan, özgürdür; çeşitli alternatifler arasında seçme, bunlardan birini tercih etme imkanına sahiptir. Bu nedenle de insanı yöneten kurallar, insan özgürlüğünden kaynaklanmalıdır. Özgürlük ve yükümlülük arasında teorik açıdan hiçbir çelişki, hiçbir aykırılık yoktur. Özgür olmak, istemek, arzu etmek, mecbur ve yükümlü olmak kavramları, birbirine eşit kavramlardır! Zira insan bir davranışı, bir eylemi (fiili) kendi özgür iradesiyle istemekte, seçmekte ve bunun sonunda yine kendi özgür iradesiyle bir yükümlülük, bir borç altına girmektedir.

Özel hukukta kişiler, kendi kararları (iradeleri), dolayısıyla kendi sorumlulukları içinde özel ilişkilerini düzenleyip biçimlendirirler. Bu düzenleme ve biçimlendirmede başvurulan en önemli hukuki araç sözleşmedir. Tek taraflı hukuki işlemler, bu alanda çok sınırlı bir fonksiyona sahiptir^ İnsan davranışlarının düzeni olarak hukuk, normatif bir düzen olup, normlardan (kurallardan) oluşur. İrade özerkliği, bireye özel hukuk ilişkilerinde "kendi kendine norm koyma", "kendi kanununu yapma" yetki ve gücünü verir. Birey, özel borç ilişkilerinde kendi hukuk normunu koyarken, daha çok sözleşmeleri kullanır. Bu nedenle sözleşme, onu yapanların kanunu, sözleşmenin kurucu unsuru olan birey iradesi de hukukun kaynağıdır

İrade özerkliği ekonomik planda da genel refahı sağlayan mükemmel bir araçtır. Bireysel ve kişisel menfaat ekonomik hayatın itici gücüdür. İnsanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi ancak girişim (teşebbüs) özgürlüğü ile mümkün olur. Girişim iradesi her türlü engelden arındırılmalıdır. Devlet, baskıları kaldırmalı, serbest yarışma ve rekabeti sağlamalıdır. Bu da ancak irade özerkliğine dayalı piyasa ekonomisiyle olur. Kaldı ki, irade özerkliği sağlam bir ahlaki temele oturmaktadır. Zira, özgür iradenin ürünü olan sözleşme, sözleşenlerin menfaatlerine uygundur. Kendi menfaatine uygun olmayan bir şeyi hiç kimse istemez. Sözleşme, sözleşenlere bu iınkanı sağlamakla taraflar arasındaki adil menfaat dengesini de kurmuş olur. Bu anlamda "sözleşmeden bahseden, adaletten bahsetmiş" olur. Çünkü "sözleşmeye dayanan her şey, aynı zamanda adildir."

İrade özerkliği, her hukuk düzeninde kapsamı dar veya geniş de olsa kabul edilmiştir. İrade özerkliğine geniş yer ayıran hukuk düzenleri, ilke olarak özel mülkiyet ve özel girişim, dolayısıyla sözleşme özgürlüğünü kabul eden liberal hukuk düzenleridir. Otoriter sosyalist hukuk düzenleri, özel mülkiyet ve özel girişim haklarını tanımadıkları için, bu sistemlerde irade özerkliği çok dar bir alana sıkışıp kalmaktadır^

En geniş ve mutlak anlamda irade özerkliği bireye, hukuki ilişkilerini düzenlemede sınırsız bir özgürlük tanır. Bu anlamda irade özerkliği, insan varlığıyla birlikte mevcut, devlet otoritesi ve hukuk düzeninden önce (apriori) var olan, hiçbir sınır konulmadan kabul edilmesi gereken bir ilkedir. Ne var ki, modem hukuk düzenleri bu görüşü tam anlamıyla kabul etmemiş ve irade özerkliği ilkesine bazı sınırlamalar koymuştur. Türk Borçlar Kanunu da irade özerkliğini ve onun bir sonucu olan sözleşme özgürlüğünü mutlak şekliyle değil, sınırlı olarak kabul etmiştir. Bu kabule göre irade özerkliği, bireye hukuk düzeni tarafından devredilen bir yetkiden ibarettir,

İrade özerkliği bir ilke olarak kabul edilmekle birlikte, ona bazı sınırlar da konulmuştur. Zira insan tek başına değil, toplum içinde yaşar; hem toplumla hem de diğer bireylerle karşılıklı bağımlılık ilişkisi mevcuttur. İrade özerkliği ve sınırlan, hukuk düzenine, dolayısıyla kamına dayanmaktadır. İrade özerkliği, pozitif hukuka dayandığına göre, onun sınırları da kaynağını hukuk düzeninde bulmaktadır. Sınırlar, a priori mevcut olan irade özerkliğine, sonradan hukuk düzenince konulmuş değildir. İrade özerkliği ve onun ayrılmaz sınırları, her ülkenin pozitif hukuku tarafından düzenlenmiştir. Hukuk düzeni irade özerkliğini sınırlı bir şekilde tanıyabileceği gibi, ona her zaman yeni sınırlar da getirebilir. Hatta teorikplanda, kanun koyucu irade özerkliğini tamamen ortadan da kaldırabilir. Ancak, kanun koyucunun bu kadar geniş yetkilerle donatılmış olduğunu kabul etmek doğru değildir. Her şeye rağmen hukuk bir değerler düzenidir. Bu değerler arasında yer alan en büyük değer ise yine bizzat insandır. İnsanın değeri, insan olduğu için kabul edilmiştir. İnsan, özgür bir varlıktır. Bu nedenle de o, kendi kaderini kendisi belirlemeli, kendi işlerinin hakimi (efendisi) olmalıdır. Bu görüşün doğal sonucu, irade özerkliğinin kural (esas), sınırlarının ise istisna olmasıdırn. 1982 Anayasası 12 nci maddesinde temel hak ve özgürlükleri düzenlemiş, 13 ncü maddesinde de bunların sınırlarını göstermiştir. İrade özerkliğinin doğal bir sonucu olan sözleşme özgürlüğü de temel hak ve özgürlükler arasında yer alır (AY. m. 48). Türk Borçlar Kanunu da bu söylenenlere uygun olarak irade özerkliğini esas, bunun sınırlarım ise istisna olarak hükme bağlamıştır. Bununla birlikte, sosyal ve ekonomik sebeplerle sözleşme özgürlüğüne bilhassa ikinci dünya savaşından sonra konulan sınırların giderek arttığını da belirtmek gerekir12. Bunun sebebi, sözleşme yapanların ekonomik ve sosyal yönden birbirleriyle eşit olmamalarıdır. Hukuki eşitlik ilkesi, uygulamada sosyal ve ekonomik eşitliği sağlayamamakta, böylece kuvvetli olanlar, zayıf olanlara kendi iradelerini kabul ettirmektedir. Bu ise, irade özerkliğinin ahlaki temelini sarsmaktadır. Sözleşme özgürlüğünü sınırlayan sebepler arasında özellikle işçi, kiracı ve tüketicilerin korunması için çıkartılan kanunlar sayılabilir. Bu kanunlar arasında 4857 sayılı İş Kanunu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun önem taşımaktadır. Ayrıca AY. m. 167/I ve 172'de tüketicilerin korunması anayasal olarak da hükme bağlanmıştır. Özellikle iş hukuku alanında sözleşme özgürlüğünün sınırlan, bir taraftan iş kanunları, diğer taraftan toplu iş sözleşmeleri ile çizilmiştir. Hizmet sözleşmeleri sadece borç doğuran sözleşme olmaktan çıkmış, aynı zamanda iş ilişkilerini düzenleyen bir nitelik kazanmış, işçileri korumayı amaçlamıştır.


2. Sözleşme özgürlüğü:

Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir14. İrade özerkliği ile sözleşme özgürlüğü kavramları genellikle birbirinin sinonimi olarak kullanılır. Bunun sebebi, kişilerin özel borç ilişkilerini düzenlerken, hukuki araç olarak daha çok borç sözleşmelerini kullanmalarıdır.
Liberal anayasaların öngördüğü sosyal ve ekonomik sisteme göre, özel hukuk genel olarak dört temel ilkeye dayanır. Bu ilkeler, kişi özgürlüğü, mülkiyet özgürlüğü, vasiyet yapma özgürlüğü ve sözleşme özgürlüğüdür15. Bu özgürlükler, temel hak ve özgürlükler olarak 1982 Anayasasında da teminat altına alınmış bulunmaktadır. Gerçekten, AY. m. 19'da kişi özgürlüğü, m. 35'te mülkiyet özgürlüğü, dolayısıyla miras hakkı, m. 48'de ise sözleşme özgürlüğü anayasa teminatı altına alınmıştır. Aslında sözleşme özgürlüğü, hem irade özerkliğinin önemli bir parçasını, hem de yürürlükteki ekonomik düzenin esaslı bir unsurunu oluştu- rurı6.

3. Sözleşme özgürlüğünün çeşitli anlamları:

Sözleşme özgürlüğü kavramı, çeşitli anlamlarda kullanılır. Bunlar, sözleşme yapma, sözleşmenin diğer tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme, sözleşmenin şeklini seçme ve sözleşmeyi ortadan kaldırma veya sözleşmenin içeriğini değiştirme 

a) Sözleşme yapma özgürlüğü:

Borçlar hukukunda kural, sözleşme yapma özgürlüğüdür. Sözleşme yapma özgürlüğü, bireyin dilediği herhangi bir sözleşmeyi, hiçbir dış baskıya maruz kalmadan yapabilmesi veya böyle bir sözleşmeyi yapmayı reddedebilmesi demektir. Burada birey. sözleşme yapmaya zorlanamayacağı gibi, sözleşme yapmaktan da men edilemez.Kurma özgürlüğü, Türk Borçlar Kanununda açık olarak hükme bağlanmış olmamakla birlikte, bu sözleşme özgürlüğünün doğal bir sonucudur. Zira, sözleşme yapma veya yapmama özgürlüğü olmayan bir hukuk düzeninde, sözleşme özgürlüğünden söz etmek mümkün değildir. Gerçekten, sözleşme yapma özgürlüğü ile düzenleme (tip) özgürlüğü arasında yakın bir ilişki vardır. Sözleşme yapma özgürlüğünün tanınmadığı yerde, sözleşmenin içeriğini belirleme (düzenleme) özgürlüğü de mevcut olmaz. Aynı şekilde sözleşme yapma mecburiyetinin olduğu yerde de düzenleme özgürlüğü ya hiç mevcut olmaz ya da çok sınırlı bir şekilde mevcut olabilir. Zira sözleşme yapma mecburiyetinde tarafların sözleşmenin içeriğini ve şartlarını serbestçe tartışma imkanları yoktur
Bireyler, hukuken eşit durumda olduklarından (AY. m. 10), borç ilişkilerini diledikleri gibi düzenlerler. Mademki her fert özgür olup, hukuki işlem ile kendi menfaatini izlemektedir, o halde dışarıdan gelebilecek her türlü baskı ve zorlama, sözleşmenin taraftan arasındaki eşitlik ve özgürlük ilkelerini zedeler. Özgür bir toplumda herkes kendi menfaatini en iyi şekilde kollar ve gözetir. Bu nedenle başka bir kişinin diğer bir kişinin çıkan için, ona yardım ve müdahale etmesine gerek yoktur. Herkes menfaatini en iyi şekilde gözetip izlediği zaman, bu menfaatlerin toplamından oluşan sosyal (genel) menfaat de en iyi şekilde gerçekleşmiş olur.

İstisna; sözleşme yapma zorunluluğu