BORÇLUNUN AŞIRI CEZANIN İNDİRİLMESİNİ İSTEME HAKKI- cayma parasının aşırı yüksek olması hali

BORÇLUNUN AŞIRI CEZANIN İNDİRİLMESİNİ İSTEME HAKKI

Genel olarak:

Ceza koşulu tarafların irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkelerine dayanır. Bu ilkeler içinde taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler (TBK. m. 182/I). Ancak, kararlaştırılan ceza miktarı bazı hallerde borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetini ihlal edecek, olumsuz yönde etkileyecek ölçüde aşırı olabilir. Bu takdirde aşırı ceza koşulu, borçluyu sadece sınırlı olarak bağlar. TBK. m. 182/III 'e göre hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir yetkisini kullanarak kendiliğinden indirir.

Aşın cezanın indirilmesinin şartları:

a)Geçerli bir ceza koşulu anlaşması bulunmalıdır:

İndirimin yapılması için her şeyden önce aşırı da olsa geçerli bir ceza koşulu anlaşması mevcut olmalıdır. Ceza koşulu bizzat veya asıl borç nedeniyle geçerli değilse, indirim yapılmasına gerek yoktur. İndirim istenilen ceza koşulu para ediminden ibaret olabileceği gibi, kıymetli evrak vb. gibi başka edimlerden de ibaret olabilir.

TBK. m. 182/III, ifayı engelleyen ceza koşulunda (dönme cezasında) uygulanmaz.

b)Ceza koşulu muaccel olmalıdır:

İndirimin yapılabilmesi için ceza ediminin muaccel olması gerekir. Muaccel olmayan ceza edimi, henüz bağımsız bir edim niteliğini kazanmadığı için bunun indirilmesi de söz konusu olmaz.

c)Ceza henüz ifa edilmemiş olmalıdır:

Ceza koşulunu ifa eden borçlu, bunun indirilmesini talep edemez. Zira ifa bir yandan borcu sona erdirir, diğer yandan da borçlunun indirim talebinden vazgeçmesi anlamına gelir.

d)Ceza koşulu aşırı derecede yüksek olmalıdır:

İndirimin en önemli sebebi kararlaştırılan ceza miktarının aşırı derecede yüksek olmasıdır. Ceza miktarının aşırı olup olmadığına hakim takdir hakkını kullanarak serbestçe karar verir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar3ı . Bunun sonunda hakim kararlaştırılan ceza miktarının makul olmayacak derecede yüksek tutulduğunu; adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle açık bir çelişki içinde bulunduğunu görürse, sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir.

Ceza koşulunda ceza miktarının aşırı derece yüksekliğini ahlaka aykırı saymak ilke olarak tutarlı bir görüş değildir. Zira bir ceza koşulu salt yüksekliği nedeniyle ahlaka aykırı olamaz.

TTK. m. 22, tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Ancak, tacir sıfatını haiz borçlu, sözleşmenin içerdiği ceza koşulu miktarının ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek olduğu, bu nedenle ti- carı kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir.

YHGK. 20.3.1974 tarih ve E. 1970/T- 1053, K. 1974/422 sayılı kararında, ".... Cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve

ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda ceza iptal edilebilir." içtihadında bulunmuştur. Aynı şekilde, Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'ne göre de, "Tacir olan bir borçlu ... fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Öte yandan, taraflar arasında noterde düzenlenen sözleşmenin 12. maddesinde öngörülen 50. 000 lira tutarındaki seçimlik ceza, miktar itibariyle davaliının mahviına yol açacak bir düzeyde değildir. ".15.HD., 26.10.1984 T, 1984/1505 - 3252 sayılı Karar. Ankara 1993, sh. 375. Karar No. 66. Yüksek Daire başka bir kararında da. "....Davalı, Cezai şartın fahiş olduğunu ve iktisaden mahvına neden olacağım savunmuştur. Gerçekten TTK. nun 24 ve TBK. nun 161/son maddeleri uyarınca tacir olan bir şahsın (şirketin) cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini istemeye hakkı bulunmamakta ise de, kararlaştırılan ceza borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptali mümkündür. Nitekim bu husus Yargıtayın içtilıatlan ile de benimsenmiştir (HGK 20.3.1974 T. 1970/T- 1053 E. 222 K. Sayılı karar).

Hakim bu takdirde ceza koşulu hükümlerine başvurmaksızın TBK. m. 27/II'yi uygulayabileceği gibi, aşırı ceza koşulu kavramıyla ilgili yukarıda incelemiş olduğumuz durumlar varsa, TBK. m. 182/III'e göre de ceza miktarını indirebilir. Ceza koşulu, bir karşı edim mukabilinde yüklenilmiş edim olmadığı için borçlu aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine baş vuramaz.

Hakimin aşırı ceza koşulunu re'sen, kendiliğinden mi, yoksa borçlunun bunu istemesi üzerine mi indireceği tartışmalıdır. Bir görüşe göre borçlu istemedikçe hakim aşırı cezayı kendiliğinden (re'sen) indi- remez35. Buna karşılık, diğer bir görüşe göre hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu borçlu talep etmese de kendiliğinden (re'sen) indirir36. TBK. m. 182/III hakim kendiliğinden indirir dediğine göre ikinci görüş daha isabetlidir.

Hakimin aşırı ceza koşulunu indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur37. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren kararda belirtilen indirilmiş miktarıyla konulmuş sayılır. Dava bir indirim davası olduğundan, hakim hiçbir zaman ceza koşulunun tamamını ortadan kaldıramaz.