BOŞANMA EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASI, ÇEKİŞMELİ BOŞANMA, ŞİDDETLİ GEÇİMSİZLİK BOŞANMA

EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASINDA GENEL OLARAK BOŞANMA KAVRAMI

Boşanma Kavramı Boşanma; evlilik birliğinin mahkeme kararı neticesinde son bulduğu duruma denir. Evlilik birliğinin yargıç kararıyla son bulduğu diğer durumlar ise Butlan sebebiyle evliliğin iptali ve gaiplik sebebiyle evliliğin feshidir. Eşlerden biri, yasada açıkça belirtilen sebeplerden en az birini sebep göstererek dava açabilir ve dava sonucunda evlilik birliği yargıç kararı ile son bulur.4721 S. Türk Medeni Kanunu’nda boşanmaya ilişkin hükümler görülmektedir. Kanunumuza göre boşanma, evlilik birliği içerisinde olan kişilerden birinin vefatı, gaiplik hali, evlenme halinin geçersizliği gibi durumlarda son bulan neden olarak görülmüştür. Doktriner bakış açısı ile boşanma kavramını incelediğimizde bazı yazarların görüşü şu şekildedir: “Eşlerin sağ iken, yasada belirtilen nedenlerden bir veya birkaçına dayanarak dava açması neticesinde evliliğin yargıç kararı son bulması”, “Evlenme sırasında bulunması zorunlu olmayan bir nedene dayanılarak açılan ve yenilik doğuran dava neticesinde verilen ilamla birlikte geçmişe etkili olmadan evlilik birliğinin sona ermesidir.” “Evlilik birliğinin hâkim kararıyla beraber ortadan kaldırılıp son bulduğu hallerden biridir”. Evlilik; eşlerin yaşamları süresince devamlılığını koruyacağına inanılarak oluşturdukları birlikteliğe verilen addır. 4721 Sayılı Türk Medeni Yasamızda boşanmanın tanımına ilişkin bir ifade yoktur. Ancak, Doktrinel incelemeler neticesinde boşanmanın tanımını yapabilmek mümkündür.Günümüzde boşanma,özellikle aile hukukunda sıkça tartışılan ve bu sebeple kamuoyunun da oldukça alakadar olduğu bir konudur20.Boşanma sosyolojik açıdan sorun teşkil etmesinin yanı sıra, hukuki açıdan da önem taşıyan bir haldir. Konudur, meseledir Boşanma kurumu tarih boyunca kabul görmüş bir durum değildir. Boşanmayla ilgili birçok görüş ortaya çıkmıştır. Boşanmada “Ferdiyetçi Görüş” bakımından boşanma kabul edilmelidir. Eşlerin isteklerine ve iradesine bağlı olan evlilik, yine onların istek ve iradesine göre şekillenmelidir. Ne var ki, toplumcu görüşe göre evlilik, kişisel keyif ve zevk için gerçekleşmemektedir. Önemli olan neslin devamını sağlamaktır. Neslin devam edebilmesi için evlilik kurumunun korunması gerekmektedir. Örneğin; Katolik Kilise Hukuku’na baktığımızda, Tanrı’nın bir araya getirdiği kullarını hiç kimse ayıramamaktadır. Aile; toplumun çekirdek yapısıdır. Bu nedenle aile birliğinin düzenli olması toplum için büyük önem arz etmektedir. Toplumun genel sağlığı, ülkenin nüfusu, kültürü ve hatta ekonomisi ile aile arasında sıkı sıkıya bağın varlığı söz konusudur. Evlilik ile aile kurumu oluşturmaktadır. Bu kurumun sağlıklı devam edebilmesi hem o aileyi oluşturan kişilerin hem de toplumun yararınadır. Aile kurumunun sağlıklı devam etmemesi halinde sona ermesi hem aile fertlerinin hem de toplumun yararınadır. Böyle bir durumda evlilik “boşanma” ile sona erebilmektedir.

Evlilik birliği içerisinde olan eşler şiddetli geçimsizlik yaşadığı takdirde bu evlilik temelinden sarsılmaktadır. Hukukumuz, eşlerin kendi istek ve iradeleriyle kurmuş oldukları bu birliği sona erdirme hakkı tanımıştır. Boşanmanın karşılığı, Borçlar Hukukunda sürekli sözleşmelerde “haklı nedenle fesih” olarak adlandırılsa da evlilik akdi, her iki tarafın kişilik haklarını ilgilendiren bir durumdur ve bozucu yenilik doğuran boşanma davası açma hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haktır. Evlilik birliği içerisinde olan taraflar Türk Medeni Kanunu’nda bulunan sebepler dışında bir sebebe dayanarak dava açamamaktadır.Türk Medeni Kanunumuzda düzenlenmiş olan boşanma sebepleri farklı niteliklere sahip olmakla birlikte boşanma sebeplerinin çeşitlerini belirtmek amacıyla ikili ayrım yapılmaktadır.Bu ayrımlardan ilki (Özel Boşanma Nedenleri- Genel Boşanma Nedenleri); diğer ayrım ise (Mutlak Boşanma Sebepleri ile Nispi Boşanma Sebepleridir.)Kanunumuz özel boşanma sebeplerini sırasıyla; Zina, Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış , Suç işleme vehaysiyetsiz hayat sürme, terk, kıl hastalığı şeklinde düzenlemiştir. Genel Boşanma Sebepleri ise kanunumuzdaki madde uyarınca üç farklı şekilde düzenlenmiştir. Bunlar “Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması Nedeniyle Boşanma”, “Anlaşmalı Boşanma” ve “Fiili Ayrılık Nedeniyle Boşanmadır”.

Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmasıyla Boşanmanın Tarihsel Gelişimi

Boşanmanın tarihsel gelişimini incelediğimizde, boşanmanın çok eskiye dayanan bir kurum olduğu açıkça görülmektedir. Eski Türk Hukuku açısından incelendiğinde; “tek evlilik” esas olarak benimsenmiş ve erkek aile reisi sıfatını almıştır. O zamanda boşanmanın belli şartların gerçekleşmesi halinde gerçekleşebilen bir kurumdur. Evlilik birliğinin devam edebilmesi esas kabul edilmiş ve boşanma kurumu yasallık kazanmamıştır. İslam Hukuku açısından boşanma kavramını ele aldığımızda İslamiyet’in kabulüyle beraber İslam Hukuku uygulanmıştır. İslam Hukukunda boşanma kurumu varlığını göstermektedir. Ne var ki boşanma hakkı yalnızca kocaya tanınan ve mahkeme kararına gerek duyulmadan tanınan, tek taraflı irade açıklamasıyla birlikte kocanın karısını boşayabildiği haktır. Kadının tek taraflı irade açıklamasıyla kocasından boşanma hakkı bulunmamaktadır. Osmanlı döneminde boşanma kurumunu incelediğimizde ise İslam Hukukunun varlığını korumasıyla birlikte eşler arasında herhangi bir uyuşmazlık meydana geldiğinde “aile meclisleri” kurulmuştur. 04.10.1926 tarihinde Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girmesiyle birlikte İslam Hukuku, Cumhuriyet Döneminde tamamen etkisiz hale gelmiştir. Roma Hukuku açısından boşanma kavramını ele aldığımızda ise mahkeme kararına ihtiyaç duyulmaksızın boşanma gerçekleşmektedir. Roma Hukuku evliliği, evlilik birliği içerisinde bulunan iki tarafın iradelerine bağlı olan bir akit ilişkisi olarak kabul etmiştir. Bu sebeple karı veya koca, tek taraflı irade açıklamasıyla, evlilik birliğine son vererek boşanma hakkına sahiptir. Eski Roma’da boşanmalar azdır ancak imparatorluk döneminde boşanmak daha kolay hale gelmiş ve buna bağlı olarak boşanma sayıları artış göstermiştir. Özellikle Hristiyanlığın ortaya çıkmasıyla birlikte Roma İmparatorları “Boşanma Kurumunu” kontrol altına almışlardır. Bu duruma örnek olarak, M.Ö. 18 yılında Agustus boşanmayı sınırlı tutmak adına “Lex Julia deAudulteris” Kanununu sağlamıştır26.Musevi Hukuku bakımından boşanma kavramını ele aldığımızda ise, kocanın boşanmak için herhangi bir sebep göstermeksizin karısını boşanma hakkı bulunmaktadır. İbraniler ise evlilik birliği dışında cinsel faaliyetlerin önüne geçebilmek adına birtakım yasaklamalar getirmişlerdir. Ne var ki bu yasaklara rağmen koca istediği zaman karısını bırakma hakkına sahip olmaya devam etmektedir. Kilise Hukuku bakımından boşanma kavramını incelediğimizde ise Katolik anlayışın yaygın olduğu ve egemenlik kurduğu zamanda evlilik kurumu sonsuz ve kutsal kabul edilmiştir. İngiltere ve sonrasında Amerika’da boşanma kavramı zamanla birçok gelişme göstermiştir.

Eski İngiliz hukukunda sadece kocanın boşanma hakkı mevcuttur ancak orta çağda bu durum değişiklik göstermiş ve evlilik birliği kutsal kabul edilmiştir. Bu şekilde evlilik birliğinin bozulması yasaklanmıştır. Asırda Protestan Reformasyonu gerçekleşmiştir. Reformasyon döneminde, evlilik birliğinin sona ermesi meselesinin kilisenin değil devletin işi olduğu kabul edilmiştir. Protestanlık, evlilik birliğinin kutsallığını reddederek, Katolikliğin boşanmaya ilişkin yasasını da reddetmiştir. Bu durumun neticesinde Protestanlık, evlilik birliğinin mahkeme kararıyla sona ereceğini kabul etmiştir. Bu gelişmeler neticesinde İngiltere’de Boşanma Kavramı 19. Yüzyılda “Adli Boşanma Hukuku” haline gelmiştir.1857 tarihli (MatrimonialCausesAct) Boşanma Yasası’na göre; koca, karısını yalnızca zina nedeniyle boşama hakkına sahiptir. Kadın ise ya zina ya da buna ek olarak ensest ilişki, kötü muamele, terk, ırza geçme ya da olağan dışı suçlar sebebiyle kocasını boşama hakkına sahiptir.1973 tarihli (MatrimonialCausesAct) Boşanmaya Dair Kanun ve 1976 tarihli “Aile içi Şiddete Dair Kanun” ile (DomesticViolenceAct) günümüzdeki boşanma sistemi meydana gelmiştir. Amerikan Boşanma Hukuku, İngiliz Boşanma Hukukundan etkilenmiştir. İngiliz Boşanma Hukukuna göre evlilik sırasında eşlerin rızalarına bağlı olarak kabul edilmiş ve Amerikan Boşanma Hukuku da evliliği aynı şekilde kabul etmiştir. Protestan Reformasyonunu savunan toplumun etkisiyle Amerikan Kolonileri, kilise hukukuna bağlı sistemi reddetmiş, New England Kolonileri ise boşanma nedenlerini belirleme yetkisi ile koloni yasama meclislerine vermiştir. Eski Mısır’da eşler devletin hiçbir etkisi ve müdahalesi olmadan boşanma hakkına sahiptir. Hammurabi Kanunlarında iseboşanma, kurallara bağlı olarak devlet denetimiyle gerçekleştirilebilir hale gelmiştir. Eski Yunan Hukukunda ise boşanma ancak polislerin kendilerine ait kurallarıyla düzenleme altına alınmıştır.

Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması ile Birlikte Boşanma Hukukunda Sistemler

Tarihsel süreçle birlikte boşanma konusundaki sistemler ortaya çıkmıştır. Boşanma konusundaki sistemleri üç ana başlık altında incelemek gerekmektedir. Bu üç ana başlık sırasıyla; Boşanmada Serbestlik Sistemi, Boşanmada Yasaklama Sistemi ve Boşanmanın Hâkim Kararına Bağlı olduğu sistemlerdir.

Boşanmada Yasaklama Sistemi

Evlilik birliği içerisinde olan eşlerin, evlilik birliğini sona erdirme hakları bulunmamaktadır. Özellikle Katolik Kilisesinin anlayışını benimseyen ülkeler evlilik Birliğinin sonsuz olduğu inancını benimsemektedir. Evlilik bağı kesin olarak ve tamamen kaldırılmamalıdır aksine korunmalıdır. Kilise, bu görüşünün dayanağı olarak ve Hz. İsa’nın sözü incilde yer almıştır.

“Allah’ın bağladığını kullar bozamaz.”

Boşanma yasağının istisnai halini zina gibi somut ve belli şartların varlığı oluşturmuştur.29 Bu görüşe göre, eşler hiçbir şekilde evlilik akdini sonlandıramamaktadır. Protestanlık bu yasağa karşı gelmiş ve akabinde Avrupa’da boşanma birçok devlet tarafından 18. Yüzyıldan itibaren kabul görmüştür. Bu yasağın getirdiği en büyük sorun ise ailelerin aynı şekilde zina halinde yaşamaları olmuştur.

Boşanmada Serbestlik Sistemi

Bu sistemde ise evlilik birliğinde olan eşlerden biri dilediği anda bu birliğe son verme hakkına sahiptir. “Bireyci Görüş” temeline dayanan bu durum, eşlerin dilediğinde karşılıklı anlaşma yoluyla boşanmalarına izin vermektedir30. Eşler dilediği zaman anlaşmayla ya da tek taraflı iradeleriyle bu birliği sonlandırabilmektedir. Bu sisteme eleştiriler oldukça fazladır. Bu sistemle birlikte evlilik birliğinin keyfi şekilde sonlandırılabileceği ve çok geniş özgürlük verilmesinin sağlıklı olmayacağını düşünenkişiler bu sisteme karşı gelmektedir. Serbesti sistemini kendi ülkemiz bakımından incelediğimizde, eski hukukumuzda boşanma yetkisi yalnızca kocaya verilmiştir. Yalnızca nikâh akdinde bulunan bir şart ile kadına boşanma yetkisi verilmiştir. Böyle bir şart mevcut olmadığında koca, karısına boşanma yetkisi verme hakkına sahiptir ve bu yetkiye “Tefvizi Talak” denilmektedir. Bunun yanı sıra, kadın veyahut kadının yerine başka bir kişi, kocaya bedel karşılığında boşanmayı sağlayabilir buna da “Hul” denmektedir31.İslam Hukukunda; her ne kadar boşanma yetkisi istisnai haller dışında kocaya tanınsa da evlilik birliğinin devamlılığı temel amaç olduğu için; geçici tahrik ve duygu halleriyle boşanmaların önüne geçmek amacıyla boşanmanın Allah katında makbul olmadığı sürekli olarak dile getirilmiştir32.Bu duruma örnek olarak “Sünni Talak” tedbiri verilebilir. Sünni Talak; Kuran’ı Kerim ve sünnetin tarifine uygun biçimde olan boşanma şekline verilen addır. Sünnete aykırı gelerek boşanmanın haram kabul edileceği ve boşanan kişinin ilahi emirlere karşı geldiği kabul edilecektir. Sünnete aykırı şekilde boşanma haline “Bid-i Talak” denilmektedir. Ne var ki bu durumlarda boşanma Bid’ad ve haram olarak kabul edilse dahi geçerliliğini korumaktadır. Boşanma hakkı kullanılmış olup kadının boş düşmesine neden olmaktadır. Kadını koruma gayesiyle “Mehri Müeccel” ve “Mehri Muaccel” olarak adlandırılan tazminat yaptırımları ekonomik anlamda mükellefiyetler, kocanın hukuken serbest olmasının yanı sıra dinen aynı serbestliğinin olamayışı, talakın hukukumuzda az uygulanması neticesini meydana getirmiştir.33Musevi, Cermen ve Eski Roma Hukuklarına bakıldığında ise boşanma, evlilik birliği içerisinde olan eşlerin anlaşması yoluyla ya da tek taraflı irade beyanlarıyla verilen kararla oluşturulmaktadır. Türk Hukuku açısından boşanmada serbesti sistemini ele aldığımızda; önceki medeni kanunumuz boşanmanın serbest olmasını, eşlerin anlaşmaya vararak boşanmalarını benimsememiştir. Yeni Türk Medeni Hukukumuz ile hâkimin hükmüyle karar verilmesi yürürlüğe girmiştir.

Boşanmanın Hâkim Kararına Bağlı Olduğu Sistem

Bu sisteme göre boşanma, serbesti sistemi ile yasaklık sistemi arasında yer almaktadır. Bu görüş; “Boşanmaya yer vermeyen görüş” kadar sert olmamakla birlikte“Boşanmanın serbest olması” görüşü kadar da özgürlükçü değildir. Bu görüşün temel dayanağı Katolik Kilisesi hukukuna karşıt olarak Protestan Kilisesinin tepkisidir. Bu görüşün mantığına bakıldığı zaman, boşanmayla evlilik birliğinin sona ermesi mümkündür. Ancak bu durumun yasanın öngördüğü bir sebebe dayandırılması gerekmekte ve hâkim hükmüyle gerçekleşmelidir. Türk Medeni Kanunumuzun benimsediği sistemde budur. Yasada boşanma sebepleri sınırlayıcı olarak belirlenmiş, evlilik birliği içerisinde olan taraflar bunun dışında bir sebebe dayanamamaktadır. Modern hukuk sistemlerinin çoğunda bu görüş benimsenmiştir. İsviçre, Fransa ve Almanya gibi ülkeler bu sisteme göre boşanmayı kabul etmiştir. Ne var ki İsviçre ve Türk Medeni Kanunlarında boşanma kurumunun yanı sıra “ayrılık” kurumu da yer almaktadır. Bu sistemle birlikte insan onurunun korunmasıyla birlikte, temel hak ve özgürlüklerin zedelenmemesi istenmiştir. Ayrılık uygulaması olmayan ve katolik mezhebinin benimsediği esaslar yüzünden getirlmiş bir kurumdur.