HAKSIZ FİİLİN UNSURLARI (ZARAR)

Zarar (Schaden):

a)Genel olarak zarar kavramı:

Zarar, sorumluluğun, dolayısıyla tazminat borcunun en önemli unsurunu oluşturur. Gerçekten, sorumluluk hukukunda tazminat borcunun doğabilmesi için, haksız fiillerde hukuka aykırı bir davranış, tehlike sorumluluğunda tipik tehlikenin gerçekleşmesi, olağan sebep sorumluluğunda objektif özen yükümlülüğünün ihlali sonucunda belirli bir zararın gerçekleşmiş olması gerekir. Zarar olmayan yerde hukuki sorumluluk yoktur18 Ceza hukukunun aksine, sorumluluk hukukunda salt tehlike, sorumluluk doğurmaz. Diğer taraftan, ceza hukukunda, suça teşebbüs, failin cezalandırılması için yeterli olduğu halde, sorumluluk hukukunda zarar vermeye teşebbüs, tazminat borcunu doğurmaz. Zira, sorumluluk hukukunun başlıca amacı cezalandırmak değil, gerçekleşen zararı karşılamak, yani tazmin ettirmektir.

TBK. m. 49, zarardan söz etmekle birlikte, bu kavramı tanımlamış değildir. Zararın tanımı, doktrin ve yargıya bırakılmıştır20 Doktrin ve uygulamada zarar, "geniş anlamda zarar", "dar anlamda zarar" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Dar anlamdaki zarar, teknik anlamdaki maddi zararı ifade etmektedir21 22^ Maddi zarara, malvarlığı zararı adı da verilmektedir. Geniş anlamda zarar kavramı ise, kişinin malvarlığında uğradığı zararla birlikte şahıs varlığında, başka bir deyişle manevi varlığında uğradığı zararı da kapsamaktadır. Böylece geniş anlamda zararı, "Bir kişinin malvarlığında veya şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilme" olarak tanımlamak mümkündür8 Avusturya, Alman ve Fransız hukuklarında zarar, geniş anlamda zarar olarak anlaşılmakta ve bu, maddi zararı kapsadığı gibi, manevi zararı da kapsamaktadır. Buna karşılık, Türk-İsviçre hukuklarında doktrin ve uygulamada zarar sözündendaha çok maddi (mamelekî) zarar kavramı anlaşılmaktadır^ Biz, hem kökleşmiş bir deyim olduğu hem de geniş anlamda zararın bir türü olduğu için maddi ve manevi zarar kavramını kullanmaya devam edeceğiz. Ayrıca, zarar kavramım, maddi ve manevi zarar kavramlarım kapsayacak şekilde geniş anlamda kullanmakla birlikte, açıklık kazandırmak amacıyla zarar türüne göre, zarar kelimesinin başına "maddi" veya "manevi" sıfatlarını eklemeyi uygun bulmaktayız.

b)Maddı zararın tanım ve unsurları:

Bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmeye (azalmaya) maddi zarar adı verilir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi, maddi zarar üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar, malvarlığı, malvarlığındaki azalma ve nihayet bu azalmanın zarar görenin iradesi dışında meydana gelmesidir.

aa) Malvarlığı:

Teknik anlamda zarar, yukarıda da belirtildiği gibi, malvarlığı ile ilgili bir kavramdır. Malvarlığı, ekonomik bir değer arzeden, para ile ölçülebilen hukuki değerlerin (varlıkların) meydana getirdiği bir bütündür. Malvarlığı, aktif ve pasif unsurlardan oluşur. Malvarlığının pasif yönü, borç ve yükümlülüklerden ibarettir.

Sorumluluk hukukunda malvarlığı, geniş şekilde anlaşılmalıdır. Taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklar, dolayısıyla mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar, nispi nitelik taşıyan alacak hakları, gayrı maddi mallar üzerindeki haklar (fikri ve sınai haklar), malvarlığının en önemli unsurlarını oluşturur. Ayrıca, zarar görenin ekonomik geleceği, yani çalışma ve faaliyetleriyle gelecekte elde edeceği kazanç ve gelir ihtimali de malvarlığını oluşturan değerler (unsurlar) arasında yer alır. Kişilik hakkı veya bu hakkı oluşturan hukuki varlıklar, ilke olarak malvarlığı kapsamına girmez. Bununla birlikte, kişiliği oluşturan hayat ve vücut bütünlüğü, sağlık, şeref, ekonomik itibar (kredi) gibi hukuki değerler, bazen, malvarlığını etkileyebilirler. Başka bir deyişe, bu değerlerin ihlali zarar görenin malvarlığı üzerinde ekonomik yönden olumsuz etki ve sonuçlar doğurabilirler. Örneğin vücut bütünlüğü, niteliği itibariyle kişilik haklan içinde yer alan bir şahıs varlığı değeridir. Ancak, vücut bütünlüğünün ihlali zarar görenin belirli bir süre çalışmasına engel olmuş, tedavi ve diğer tıbbi giderlere yol açmış ve nihayet çalışma gücünün belirli bir oranda sürekli olarak kaybına neden olmuşsa, malvarlığını ekonomik yönden olumsuz şekilde etkilemiş olur. İşte bu anlamdadır ki, şahıs varlığı değerleri (vücut bütünlüğü gibi), malvarlığı kavramı içinde yer alabilir. Buna karşılık, kişilik haklarının ihlali, aynı zamanda malvarlığında bir eksilmeye yol açmıyorsa, teknik (maddi-dar) anlamda bir zarar söz konusu olmayacağından, malvarlığı kavramı içinde yer almazlar26. Bu takdirde, ancak zarar görenin şahıs varlığında bir eksilme söz konusu olabilir ki, bu da manevi zararı oluşturur.

bb) Malvarlığının eksilmesi:

Zarar, malvarlığındaki bir azalmadır. Bu azalma ya malvarlığını oluşturan aktif değerlerin eksilmesi ya da pasiflerin artması şeklinde olur. Aktif değerler üzerindeki hakların herhangi birinin yok olması veya değerinin azalması ya da borçların (pasif değerlerin) artması halinde de maddi zarar meydana gelir.

Zarar, yani malvarlığında meydana gelen eksilme, aslında, zarar görenin zarar verici olaydan sonra malvarlığının gösterdiği durum ile bu olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki farktan ibarettir. Şu halde, burada zararın tespiti için zarar görenin malvarlığının gösterdiği iki durum (değer) arasındaki fark bulunmalıdır. Bu durumlardan biri, malvarlığının, zarar verici olaydan sonra gösterdiği durum, diğeri ise, zarar verici olay meydana gelmeseydi, malvarlığının göstereceği durumdur. Bu anlamda zarar, zarar görenin zarar verici olayın meydana gelmemesindeki menfaatinden ibarettir. Malvarlığının iki durumu arasındaki fark, zarar görenin menfaatidir. Maddi zararın menfaat veya menfaat farkı olarak anlaşılmasının kaynağı, Mommsen'in "menfaat teorisi", dolayısıyla "fark teorisi'ne dayanmaktadır.Bu teori, Türk/İsviçre Hukukunda hakim görüşü ifade etmektedir* . Gerçekten, Federal Mahkeme bir kararında bu görüşü şu şekilde dile getirmiştir. "Tazminat; zarar verici olayın meydana gelmemesindeki menfaatin karşılanmasını amaçlar. O halde, malvarlığının, tazminatı doğuran olayın gerçekleşmesinden sonraki durumuyla bu olay gerçekleşmeseydi göstereceği durumu birbiriyle mukayese edilmelidir. Yargıtay'a göre de "Borçlar Yasası, md. anlamında zarar, malvarlığı zararıdır. Bu, haksız eylemin yapılmasından sonra meydana gelen mamelek durumu ile haksız eylem vuku bulmasaydı mevcut olacak olan mamelek durumu arasındaki fark demektir. Böylece, Alman ve Avusturya hukuklarında tartışmalara yol açan "normatif zarar" kavramı Türk îsviçre hukuklarında reddedilerek "tabii zarar" kavramı kabul edilmektedir

• Alman hukukunda hasara uğrayan bir şeyin, örneğin bir arabanın hasar sebebiyle ticari değerinde meydana gelen kıymet azalmaları ile tahrip edilen veya hasar gören bir şeyin, özellikle bir arabanın yeniden temini veya tamiri esnasında aynı nitelikte bir şey veya arabanın kiralanması için yapılan giderlerin niteliği ve kapsamı tartışmalara yol açmaktadır. Şeyin ticari değerinin eksilmesi veya şeyin kullanılma imkanından yoksun kalınması, bu hukuk çevresinde mameleki bir değer ve kayıp sayılmakta ve bu sebeple malvarlığı içinde yer almaktadır

*. Türk/îsviçre hukukunda bu değer ve kayıplar, maddı zarar içinde mütalaa edildiği için, burada bunlar üzerinde durulmayacaktır.Bu noktalar ileride zararın hesaplanması bahsinde incelenecektir. Alman hukukunda tartışmalı olan diğer bir konu da tatil sürelerinin veya boş zamanların bir haksız fiil sonunda katlanılmaz hale gelmesi durumunda, bunun malvarlığı değeri olarak kabul edilip, maddi bir zarara yol açıp açamaya- cağıdır36 37 38 39. Kanımızca, bu imkanlardan yoksun kalan kimsenin şartların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat davası açması mümkündür3"9 Maddi zararın ise çok istisnai hallere inhisar edeceği, özellikle yol, otel vs. giderlerin ödenmesi haliyle sınırlı olacağı görüşündeyiz.

Tabii zarar kavramı, sübjektif ve somut bir değerlendirmeyi gerektirir.

Malvarlığının gösterdiği iki durum arasındaki fark tespit edilirken, ihlal edilen malvarlığı değerinin, hem zarar gören için taşıdığı ekonomik önem, hem de bunun, malvarlığının diğer unsurlarıyla birlikte meydana getirdiği bütünlük göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle zararın mevcut olup olmadığı, mevcutsa bunun miktarı, bu varlığın, zarar gören için arzettiği ekonomik önem ve değer üzerinden belirlenmelidir. Örneğin klasik bir oturma takımının sadece iki koltuğu hasara uğramışsa, yalnız bu koltukların piyasa değeri değil, bunların zarar görenin oturma takımının tamamı içinde arzettiği değer göz önünde tutulmalıdır38. Oysa, objektif veya genel değer teorisine göre, ihlal edilen malvarlığı veya malvarlığı değerinin sadece piyasada (pazarda) arzettiği objektif değeri esas alınır. İhlal edilen değerin diğer malvarlığı değeriyle birlikte meydana getirdiği bütünlük ilişkisi göz önünde tutulmaz. Objektif değer veya hesap teorisi istisnai hallerde uygulanır.

İleride görüleceği gibi, maddi zarar; fiili zarar ve yoksun kalınan kar olmak üzere ikiye ayrılır. Gerek fiili zararda, gerek yoksun kalınan karda malvarlığının hali hazır durumunu tespit, herhangi bir zorluk arzetmez. Zira, malvarlığının mevcut durumu değerlendirilmek suretiyle bu husus tespit edilir. Buna karşılık malvarlığının, zarar verici olay meydana gelmeseydi, göstereceği durumun tespiti, tamamen farazi bir değerlendirmeyi gerektirir. Bu nedenle bu durumun tespiti, bazı varsayımlara dayandığı için; güçlüklere yol açmaktadır. Bu güçlük, özellikle yoksun kalınan karda görülmektedir. Buna karşılık, zarar verici olay meydana gelmemiş olsaydı dahi, zarar görenin malvarlığı kesin olarak artmayacak idiyse, zarar, malvarlığının, zarar verici olaydan önceki durumuyla sonraki durumunun karşılaştırılması yoluyla bulunur. Özellikle fiili zararın tespitinde bu yola başvurulur. Şeye verilen zararda, her zaman, zarar görenin bütün malvarlığını tespit etmek ve bu suretle bütün malvarlığının iki defa bilançosunu yapmak gerekmez. Gerçekten, yalnız bir malvarlığı değeri yokedilmişse, örneğin zarar görenin bir ineği öldürülmüşse, öldürme tarihinde bu ineğin zarar gören için değeri, 5000 TL. ise, bu para verilerek zarar tazmin edilir. Keza, zarar görenin bir radyosu kırılmışsa, radyonun kırılmış haliyle arzettiği değerle kırılmadan önce taşıdığı değer birbiriyle kıyaslanarak zarar bulunur. Bu gibi hallerde malvarlığımn tamamının olaydan önceki ve sonraki durum ve değerlerini (bilançosunu) iki defa hesaplayıp tespit etmeğe gerek yoktur.

cc) Azalmanın irade dışı meydana gelmesi:

Zarar görenin malvarlığında meydana gelen azalma, onun iradesi dışında meydana gelmelidir. İrade dışındaki bu azalma ya zarar görenin rızası hilafına ya da rızası olmaksızın meydana gelir. Malvarlığının azalması sonucunu doğuran olay zarar verenin bir davranışı olabileceği gibi, bir tabiat olayı da olabilir. Buna karşılık, malvarlığı bir kişinin kendi iradesiyle, örneğin devretme, tüketme, yok etme veya masraf yoluyla azalmışsa, bu azalma bir zarar olarak nitelendirilemez. Bu durumda ya bir bağışlama veya bir tüketme ya da bir gider veya bir borç yüklenme söz konusu olur42 43 Emeğin arabasını bir arkadaşına bağışlayan, sahibi bulunduğu tüketim mallarını tüketen, kalemini kıran, kendi parasıyla seyahat eden kişinin bu işlem ve davranışları sonunda malvarlığının aktif kısmı azalmakta ise de, bu azalmalar onun iradesiyle meydana geldiğinden, zarardan söz etmek mümkün değildir. Aynı şekilde, başkasının borcunu kendi iradesiyle üstlenen bir kişinin, pasifi artıp, malvarlığı azalmakla birlikte, burada da bir zarar söz konusu değildir. Ancak devir, tüketim veya gider, korkutma ya da aldatma sonucu yapılmışsa, bu haldeki azalma irade dışı gerçekleşmiş olacağından, zarardan bahsetmek mümkündür. Bazı hallerde malvarlığındaki azalma zarar görenin kısmen iradesi içinde, kısmen de iradesi dışında karma bir olay şeklinde meydana gelebilir4^ Örneğin haksız fiil sonunda yaralanan bir kişinin lüks bir hastanede kalıp bakım ve tedavi görmesi halinde, normal bakım ve tedavi giderleri, zarar görenin iradesi dışında meydana gelen zararı, normalin üzerindeki giderler ise, irade içinde yapıldığından, zarar olarak nitelendirilemeyeceği azalmayı teşkil eder.

c)Maddi zarar çeşitleri:

Zarar, fiili zarar, yoksun kalınan kar; kişiye verilen zarar, şeye verilen zarar, diğer zararlar; doğrudan doğruya zarar, dolayısıyla zarar; müspet zarar, menfi zarar, somut zarar, soyut zarar olmak üzere çeşitli türlere ayrılır.

aa) Fiili zarar (Damnumemergens):

Zarar görenin malvarlığının mevcut net durumunda iradesi dışında meydana gelen fiili azalmaya, fiili zarar adı verilir

• Burada, zarar verici olay sonunda malvarlığının mevcut (net) miktar ve değeri azalmaktadır. Örneğin malvarlığında yer alan bir malın (arabanın) yok olması, hasara uğraması veya kaybolması, bir hakkın yitirilmesi; adam öldürülmesi halinde cenaze giderinin, vücut bütünlüğünün ihlalinde bakım ve tedavi giderlerinin ödenmesi, fiili zarara örnek olarak gösterilebilir. Fiili azalma, malvarlığının aktif kısmının eksilmesi şeklinde olabileceği gibi, pasif kısmının artması şeklinde de olabilir. Doktrinde fiili zarara, olumlu zarar (müspet zarar = positiver Schaden) adı da verilmektedir46 . Ancak, müspet zarar kavramı genellikle sözleşme sorumluluğunda kullanıldığı için, sözleşme dışı sorumlulukta karışıklığa sebep olabileceğinden, bu kavramın burada kullanılmasını uygun bulmamaktayız.

bb) Yoksun kalınan kar (Lucrumcessans):

Yoksun kalınan kar, olayların normal akışına, genel hayat tecrübelerine göre malvarlığında meydana gelebilecek artışların zarar verici fiil nedeniyle kısmen veya tamamen önlenmesi sunucu meydana gelen azalmayı (zararı) ifade eder. Şu halde burada zarar, malvarlığında kesin olarak ya da büyük bir ihtimalle meydana gelebilecek bir artışın, kısmen veya tamamen önlenmesi yoluyla ortaya çıkmaktadır. Yoksun kalınan kar sonunda malvarlığının fiili (net) durumu artış göstermemekte, başka bir deyişle, değişmemektedir. Buna karşılık, söz konusu olay malvarlığının gelecekteki muhtemel artışını önlemektedir. Örneğin, A, B tarafından yaralandığı için çalışmamakta, bu nedenle de elde edebileceği kazançtan yoksun kalmaktadır. Ancak, burada zarar, yaralanma, yani vücut bütünlüğünün ihlali değil, bunun malvarlığında sebep olduğu azalma veya muhtemel artışın önlenmesidir. Fiili zararla yoksun kalınan kar arasındaki fark, şu şekilde açıklanabilir. Fiili zararda zarar görenin hali hazır sahip olduğu şeyler azalırken, yoksun kalınan karda sahip olabileceği şeyler azalmaktadır. Ancak, bazen aynı olay sonunda fiili zararla yoksun kalman kar birlikte gerçekleşebilir. Örneğin, mesleği yolcu taşımacılığı olan A'nın arabasına kendi arabasıyla çarpan B, A'nın arabasını hasara uğratmış, ayrıca arabanın tamiri süresince de A, çalışamamışsa, arabanın hasara uğraması nedeniyle yapılan tamir giderleri ile arabanın değerinden kaybetmesi, fiili zararı; çalışamadığı sürece A'nın kazanamadığı gelir de yoksun kalınan karı oluşturur. Yoksun kalınan kar, hem kişiye verilen zararlarda hem de şeye verilen zararlarda söz konusu olabilir. Örneğin, adam öldürülmesi halinde desteklerini kaybeden kişilerin uğradıkları zarar yoksun kalınan kârdır47 48. Adam öldürme (ölüm) aslında bir zarar olmayıp, bir ihlal eylemidir. Zarar, ihlal eylemi sonunda, ölenin yakınlarının, desteklerini kaybetmiş olmalarından dolayı yoksun kaldıkları karı ifade eder. Buna karşılık, ölüm, ihlal eyleminden bir süre sonra gerçekleşmişse, yaralama (ihlal) ile ölüm arasındaki zaman zarfında yaralananın yaptığı bakım ve tedavi giderleri, fiili zararı; çalışamamaktan doğan kazanç kayıpları ise, yoksun kalınan karı oluşturur. Aynı şekilde, vücut bütünlüğünün ihlali de, zararın kendisini teşkil etmez. Zarar, bu ihlal dolayısıyla yoksun kalınan kazanç ve yapılan giderlerdir.

Zarar görenin, mahrum kalınan kar çerçevesinde istisnai bir kazancı talep edebilmesi, ancak bu kazancın elde edilebilmesinin çok muhtemel olmasına bağlıdır. Bu nedenle yoksun kalınan karda zarar görenin, önce, zarar verici eylem olmasaydı, bir gelir elde edeceğini, sonra da söz konusu eylemin bu gelirin elde edilmesini engellediğini ispat etmesi gerekir. Elde edilecek kazançla (karla) zarar verici olay arasında uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir. Burada, olayların normal akışı, hayat tecrübeleri ve ölüm istatistikleri, hakime delillerin değerlendirilmesinde yol gösterebilir.

Yoksun kalman kar ya malvarlığının aktifinin artmasının ya da pasifinin azalmasının önlenmesi şeklinde ortaya çıkabilir.

Yoksun kalınan kar, farazi (ipotetik) ve geleceğe ilişkin bir zarar olduğu için, zarar, yoksun kalınan kar anındaki gelir veya kazanca göre tespit edilmez. İleride gerçekleşecek gelir imkanları da göz önünde tutulur. Zira, zamanla zarar görenin gelir durumunda değişmeler ve özellikle artışlar olabilir.

Yoksun kalınan karın hukuk ve ahlaka uygun bir gelir olması gerekir. Hukuk veya ahlaka uygun olmayan gelir; yoksun kalınan kar olarak talep edilemez.

Maddi zararın her iki türünde de, yani fiili zararla yoksun kalınan karda zarar verenin zararı öngörmüş olması şart değildir. Zira öngörme, zararla değil, kusurla ilgilidir.

Ekonomik değer taşıyan her türlü eksilme ve kayıp, zarar kapsamına girer. Bu itibarla, tazminat davası nedeniyle zarar görenin ödediği vekalet ücreti ve dava giderleri de tazmin edilmelidir.

cc) Kişiye verilen zarar (Personenschaden):

Adam öldürme veya beden bütünlüğünün ihlali sonunda malvarlığında meydana gelen eksilmeler, kişiye verilen zararı oluşturur. Kişiye verilen zarara, bedensel zarar adı da verilmektedir49 50 Zira burada; bir insanın hayatına, fizik ve ruh bütünlüğüne vaki ihlal sonunda uğranılan zarar söz konusudur. Vücut bütünlüğünün ihlali, zararlı bir sonuç do- ğurmamışsa, şahsa verilen zarardan bahsedilemez.

dd) Şeye verilen zarar (Sachschaden):

Şeye verilen zarar, maddi malların ihlali dolayısıyla doğan zarardır. Örneğin taşınır veya taşınmaz bir malın (bir binanın, otomobilin) yok edilmesi ya da hasara uğratılması veya kaybından doğan zararlar buraya girer. Şeye, kısmen verilen zarar, günlük dilde "hasar" olarak da adlandırılmaktadır. Şeyin yok olması (harap olması), hasara uğraması veya kaybolması zarar olmayıp, sadece ihlal fiilidir. Zarar, tahrip, hasar ve kaybın, zarar görenin malvarlığında meydana getirdiği azalmadır.

ee) Diğer zararlar (sonstige Seha.den):

Kişiye veya şeye verilen zararlar dışındaki zararları, diğer zararlar adı altında toplamak mümkündür. Özellikle hayat, vücut bütünlüğü ve sağlık dışında kalan kişilik haklarına ilişkin değerlerin ihlalinden kaynaklanan zararlar buraya girer. Örneğin bir kişinin şöhret ve itibarının ihlalinden doğan maddi zararları bu kategori içinde görmek mümkündür53 • Keza, bir kimsenin ticari kredisinin veya maddi olmayan bir malının (patent ve marka hakkının) ihlalinden, boykot ve haksız rekabetten doğan zararlar da burada yer alır.

ff) Doğrudan zarar - Dolaylı zarar: Özellikle "Takip eden" veya "refakat eden = eşlik eden zarar"

Doğrudan zarar, dolaylı zarar ayrımı, daha çok illiyet bağıyla ilgili bir ayrımdır. Zarar verici olayın uygun sonucu olan her zarar, doğrudan zarar, diğerleri ise dolaylı zarardır54 . Burada, genellikle borçlu veya failin, zarar görenin hukukça korunan bir varlığına yönelen ihlal fiilinden doğan ilk zarar ile buna bağlı olarak sonradan doğan zararlar söz konusu olur. Örneğin, taşıma sözleşmesine göre taşımakta olduğu B'nin, kusurlu olarak bir başka arabayla çarpışması sonunda sağ ayağının kırılmasına neden olan A, B, hastanede tedavi görürken yürüme esnasında düştüğü için ikinci bacağını da kırmışsa, ikinci bacağın kırılması, A 'nın ilk davranışıyla (sözleşmeyi ihlali ile) uygun illiyet bağı içinde bulunduğundan, A, ikinci bacağın kırılmasından meydana gelen zarardan da sorumludur. Keza, kötü ifa nedeniyle meydana gelen "takip eden = eşlik eden = sonraki zarar"lar da kötü ifa fiiliyle uygun illiyet bağı içindeyse; doğrudan doğruya zararı oluşturur. Örneğin satıcı S'nin teslim ettiği hayvan, hasta olduğu için, alıcı A'nın diğer hayvanları da hastalanmışsa, doğan zarar doğrudan doğruya zarardır. Bu örneklerde görülen ilk zarara doktrinde, "doğrudan zarar", ikinci zarara ise, "dolaylı zarar" da denilmektedir. Ancak, takip veya eşlik eden zarar olarak da adlandırılan bu tür "dolaylı" zararlar, aslında ilk ihlal fiiliyle uygun illiyet bağı içinde bulunduğundan, bunlar da kanımızca "doğrudan zarar"dır.

Zararın tazminini isteme hakkı. doğrudan zarar görene tanınmış bir haktır. Üçüncü kişilerin bu hususta zarar verenden tazminat isteme hakları yoktur. Örneğin alacaklı A'nın borçlu B tarafından öldürülmesi halinde, A'nın terzisi, alışveriş yaptığı market sahibi veya manav, B'den tazminat isteyemez. Buna karşılık, alacaklının koruma alanı içinde bulunan yakınları ve özellikle aile üyeleri, sözleşmeden doğan güven ilişkisi içinde bulunduklarından, borçlunun borcunu ifa ederken veya ifa vesilesiyle, ifadan önce veya sonra, bunlara zarar vermesi halinde bu kişilerle borçlu arasında mevcut olan koruma yükümlülüğünün ihlali nedeniyle tazmin yükümlülüğü doğar. Dikkat edilecek nokta, burada borçlu ile alacaklının yakınları arasında doğan tazminat yüküm ve ilişkisi doğrudan doğruya bir ilişki olup, hiçbir zaman alacaklıdan onlara geçmemektedir. Bu husus, daha önce açıklanan "Üçüncü kişiyi koruma etkili borç ilişkisi"nin bir sonucudur. Diğer taraftan, borçlu, "ifa yardımcıları" ile "koruma yardımcıları"nın zarar verici davranışlarından da alacaklı veya koruma alanındaki yakınlarına karşı sorumludur. Ayrıca haksız fiil hukukunda da "üçüncü kişinin zararı veya yansıyan zarar" adı altında failin fiilinden aynı zamanda zarar gören yanında üçüncü bir kişinin de zarar görmesi mümkündür. Bu takdirde fail, üçüncü kişinin zararını da gidermek zorundadır5®

Bu son halde aynı fiilden, yani sözleşme veya borç yükümlülüğünün ihlalinden birden çok kişinin zarar görme ihtimali söz konusu iken, yukarda incelenen "takip eden zarar" halinde aynı fiilden birden fazla zararlı sonucun doğması ihtimali söz konusudur. Örneğin, A, B'yi yaralamış, bunun üzerine B, hastahanede kaldığı sürece muayene ve tedavi parası ödemiş, ayrıca bir ay süreyle çalışamadığı için, kardan (kazançtan) yoksun kalmışsa, hastane gideriyle yoksun kalınan kar aynı yaralama fiilinden doğmuştur. Hastane gideri, doğrudan doğruya zararı, yoksun kalınan kar ise takip eden (dolaylı) zararı oluşturmaktadır. Buna karşılık, bazı hallerde ilk zararla takip eden zararı doğuran fiil veya sebepler birbirinden ayrıdır. Yukarıdaki, trafik kazası olayında, kaza fiili,ilk zararı; hastahanede gezinirken düşüp ikinci bacağın kırılmasından doğan zarar ise, takip eden ikinci zararı oluşturmaktadır.

Fail veya borçlu, genel veya özel yükümlülüğü ihlal eden davranışıyla sonuç arasında uygun illiyet bağı bulunmayan zararlardan (dolaylı zararlardan) sorumlu değildir.

Sözleşme hukukunda da Kanun, doğrudan doğruya zarar- dolaylı zarardan ayırımından söz etmektedir. Özellikle TBK. m. 217 ve 229'da bu iki zarar türü açıkça birbirinden ayırt edilmiştir.

gg) Menfi Zarar (Olumsuz zarar)- Müspet Zarar (Olumlu zarar):

Bu tür zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder. Menfi zarar-müspet zarar ayırımı sözleşme dışı sorumlulukta söz konusu olmaz. Bu nedenle burada bu konu üzerinde durulmayacaktır.

hh) Somut zarar - Soyut zarar:

Somut veya sübjektif zarar anlayışı, zararın zarar görenin somut ve sübjektif durumuna göre anlaşılması gerektiği görüşünü savunmaktadır. Buna göre zarar, zarar görenin zarar verici olayın meydana gelmemesindeki menfaatidir. Buna, "tabii' zarar" da denilmektedir. Burada zarar, ihlal edilen değerin, malvarlığının bütünü içindeki yeri ve zarar gören için arzettiği sübjektif değer ve önemi üzerinden hesaplanır. Soyut ve objektif zarar anlayışında ise, ihlal edilen varlık tek başına ele alınır ve bunun piyasada arzettiği objektif değer, zararın hesabında esas alınır. Bu bakımdan, somut zarar-soyut zarar, daha çok zarar ve tazminatın hesaplanmasıyla ilgilidir.

d)Manevi zarar (Jdeeller, immaterieller Schaden}

Yukarıda incelenen zarar kavramı, unsurları ve türleri, maddi zararı oluşturmaktadır. Daha önce de belirtildiği gibi, bir kimsenin, kişilik değerlerinde veya malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeye, zarar denir. İsviçre doktrin ve uygulamasında zarar kavramı genel olarak dar anlaşılmakta ve bu kavram, daha çok maddi zararı ifade etmek için kullanılmaktadır. Bu anlamda zarar, malvarlığı ile ilgili bir kavram olarak tanımlanmaktadır. İsviçre hukukunda manevi zarar için bazen "manevi haksızlık" veya "manevi üzüntü" (ideelle Unbill) gibi teknik deyimler kullanılmaktadır. Bununla birlikte, özellikle Fransa, Avusturya ve Alman Hukuk çevrelerinde zarar kavramı geniş olarak anlaşılmakta, maddi zarar yanında manevi zarar deyimi de kullanılmaktadır. Biz de zarar kavramını geniş manada anlayıp bir zarar türü olarak manevi zarar kavramını da kullanmaya devam edeceğiz.

Manevi zarar, bir kişinin kişilik değerlerinde (kişi varlığında, manevi değerlerinde) iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade eder. Bir kişinin, kişi varlığını (şahıs varlığını) oluşturan hukuki değerlerin ihlali (saldırıya uğraması) dolayısıyla uğramış olduğu objektif eksilme ve kayıplar manevi zararı meydana getirir

Manevi zarar da üç unsurdan oluşur. Bunlar, şahıs varlığının (kişilik değerlerinin) zarar görenin iradesi dışında eksilmiş olmasıdır. Kişi varlığı, bir kişinin kişi olarak haiz olduğu hukukça korunan kişilik değerlerinin tümünü ifade eder. Yaşam, vücut bütünlüğü, sağlık, özgürlük, isim, resim, şeref, haysiyet, ticari itibar gibi değerler, kişilik değerlerini, dolayısıyla kişilik hakkını oluşturur. Bu değerlere saldırı, objektif olarak bir eksilmeyi (zararı) ifade eder60 . Hukuka aykırı bir saldırı sonunda şahıs varlığında objektif olarak meydana gelen eksilmeyi, manevi zarar olarak nitelendiren bu teoriye, "objektif teori" denilmektedir.

Doktrinde savunulan diğer bir görüşe göre, manevi zararın tazmin edilebilmesi için, sadece objektif unsur, yanı kişilik hakkının veya değerlerinin haksız bir saldırıya uğraması, bu değerlerde objektif bir eksilmenin meydana gelmesi yeterli değildir. Objektif unsur yanında bir de sübjektif unsurun gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif ve sübjektif unsurlar aynı olayda birlikte gerçekleşmelidir. Sübjektif unsur yoksa, manevi zarar da yoktur. Objektif unsur, zarar görenin, şahıs varlığını oluşturan kişilik değerlerinden birinin, örneğin yaşama hakkı, vücut bütünlüğü, cinsek bütünlük, şeref, ticari itibar, özel hayat veya aile hayatı vb. gibi bir değerin, objektif olarak bir saldırıya (ihlale) uğramasını ifade eder. Sübjektif unsur ise, zarar görenin söz konusu ihlal sonucu kişiliğinde, manevi varlığında objektif olarak meydana gelen bu eksilmeyi yaşaması, duyması, onu hissetmesi, bunun sonunda da acı, elem, ızdırap duymasıdır

• Sübjektif teori diye adlandırılan bu teoriye göre, zarar gören, kişilik değerlerine, şahıs varlığına yapılan saldırı ve ihlal sonucu yaşama sevincinde bir eksilme hissetmeli, huzur, rahatlık ve mutluluk duyguları azalmalı, iç dengesi ve özellikle ruhsal bütünlüğü bozulmalı, sarsılmalıdır. Tercier'e göre ise, objektif azalma ve acıyı duyma unsurları yanında zarar gören aynca bu azalmanın bilincine de varmalı, bir nevi tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım,

ayırt etme gücü gibi, acıyı, elemi ve ızdırabı duyma güç ve yeteneğine sahip olmalıdır.

Lorenz, sübjektif teoriyi sert bir şekilde eleştirmekte ve reddetmektedir. Yazara göre, insanın ruhsal dengesinin bozulması, acı duyması, elem ve ızdırap çekmesi, onun iç dünyasıyla, psişik durumuyla ilgilidir. Kişilik değerleri ihlal edilenin bu ihlal dolayısıyla duyduğu acı ve elem ancak duygusal zarar olarak tanımlanabilir. Duygusal zarar ise, tazmin yükümlülüğü içeren bir manevi zarar olarak kabul edilemez. Durum böyle iken hakim görüşün duygusal zararı, yani duyulan acı ve ızdırabı, manevi zarar hem de başlıca zarar sayıp, bunu tazmini gerekli zararlar arasında görmesi hem mümkün hem de caiz olmamak gerekir. Mümkün olmamak gerekir. Zira ruhsal (psişik) acı ve ızdırapların varlık ve derecesi bilimsel olarak tam ve kesin bir şekilde belirlenemez, ölçülemez; ayrıca insanların psikolojik yapıları, hayat felsefeleri, eğitim düzeyleri vs. dolayısıyla olaylar karşısındaki tepkileri çok farklı olduğu için, duyulacak acı ve ızdırap kişiden kişiye değişir. Örneğin herhangi bir olayda, A, az, B, orta, C ise çok aşırı tepki gösterebilir65. Bunun da doğal karşılanması gerekir. Çünkü manevi zararın, yani psişik acı ve ızdırabın duyulup duyulmadığı, duyulursa bunun derecesi tesbit edilmeye çalışılırken olay mahkemede inceden inceye araştırılıp soruşturulacak, bilirkişi incelemesi yaptırılacak, tıbbi gözlem ve tetkiklere başvurulacak, zarar görene hakim, bilirkişiler, psikolog ve ruh hekimleri, taraflar ve avukatları çeşitli sorular soracak, böylece olay davacı tarafından yeniden yaşanacak, unutulanlar hatırlanacak, gizli kalması gereken hususlar açıklanacak, daha önce olayı hiç duymamış olanlar da bu suretle duyma imkanı bulacak, bütün bunların sonunda zarar görenin kişilik hakkı belki de ilk saldırıdan daha ağır bir şekilde ihlal edilmiş olacaktır66. Bu nedenle böyle bir süreç ve yöntemin temel haklar, özellikle kişilik haklarıyla bağdaşıp bağdaşmayacağı iyiden iyiye düşünülmelidir. Lorenz, ayrıca duygusal zararın ancak duyma, hissetme yeteneğine sahip kimselerde söz konusu olabileceğini, bu yetenekten yoksun olan kişilerde (örneğin bilinç kaybına uğramış ya da ruh veya akıl hastası kimselerde) bunun söz konusu olup olamayacağını sorduktan sonra, haklı olarak böyle bir görüş ve uygulamayı eleştirmektedir.

Yazar, tazmini gerekli manevi zarar olarak sadece tecavüz fiilinin, zarar görenin kişisel bütünlüğünde, yani hayat, vücut bütünlüğü, sağlık, şeref, cinsel dokunulmazlık vs. gibi değerlerinde doğrudan doğruya meydana getirdiği objektif ihlal ve eksilmeleri görmektedir. Buna karşılık, ihlal fiilinden doğan ruhsal acı ve ızdıraplar, ancak bedensel ve özellikle ruhsal bir hastalığa neden olacak kadar ağır ve yoğun olduğu takdirde, yansıyan veya takip eden (ilk zarara eşlik eden) bir zarar olarak tazmini gerekli manevi zarar niteliğini kazanabilir.

Burada belirtelim ki, maddi acılar, fizik bütünlükle ilgili olup, tıp ilmi bunları tespit edebilmektedir. Ayrıca bu tür acıların ayırt etme gücüne sahip olsun olmasın, hatta ağır beyin hasarı nedeniyle tam vücut sakatlığına uğrayan kimselerce de duyulduğu bilimsel olarak belirlenmiştir.

Biz de esas itibariyle objektif görüşü benimsiyoruz. Bununla birlikte, belirli yoğunluktaki duygusal zararları da tazmini gerekli manevi zararlar arasında saymaktayız. Bunun için duygusal zararın yansıma yoluyla bir ruh hastalığına neden olması şart değildir. Ancak, sosyal hayatta her zaman duyulabilecek olan olağan, hafif acı ve ızdırapları, bu tanım dışında tutuyoruz. Bu itibarla duygusal zararları manevi zarar dışında tutan Lorenz'in katı objektif görüşü ile manevi zararı sadece "psişik = ruhsal acı, elem ve ızdırap" olarak tanımlayan sübjektif görüşü kabul edemiyoruz. Zira manevi zararı, kişilik değerlerinin ihlali dolayısıyla duyulan "manevi acı", "çekilen ızdırap" veya "ruhsal dengenin bozulması" ya da "yaşama sevincindeki kayıp " olarak niteleyip tanımlayan sübjektif görüş, her şeyden önce eksiktir. Kişilik hakkının konusunu oluşturan, bu hakkın koruma alanına giren kişilik değerleri; "maddi kişilik değerleri", "duygusal kişilik değerleri" ve "sosyal kişilik değerleri" olmak üzere üçe ayrılır. Bu değerlerin herhangi birinde irade dışında meydana gelen her objektif eksilme, manevi zarardır. Örneğin adam öldürülmesinde yaşama hakkı; bir organın (göz, ayak, el vs. gibi) kaybında veya fonksiyonunu yapamaz hale getirilmesinde vücut bütünlüğü hakkı; şeref ve haysiyete saldırıda ya da özel hayatın gizli bir yönünün açıklanmasına veya bir resmin yayımlanmasında sosyal kişilik hakkı; evli bir kimsenin karısının veya kızının ırzına geçilmesinde duygusal bütünlük hakkı (aile bütünlüğü hakkı) ihlal edilmekte ve bu suretle kişilik hak ve değerlerinde objektif bir eksilme meydana gelmektedir. İşte manevi zarar her şeyden önce kişilik değerlerinde meydana gelen bu objektif eksilme ve azalmadır. İkinci olarak zarar gören bu eksilmeler dolayısıyla ayrıca manevi (psişik) acı, elem ve ızdırap da duyabilir. Bu acı; elem ve ızdırap onun manevi dengesini bozup, ruhsal bütünlüğü içinde bir eksilme meydana getirebilir. Vücut bütünlüğü, fizik bütünlük yanında, ruhsal bütünlüğü ve sağlığı da içerir. Bu bakımdan bir kimsenin gözlerini kaybetmesi, onun fizik bütünlüğünü eksiltirken, bu yüzden duyduğu acı ve elem, yaşama sevincindeki azalma da ruhsal bütünlüğünü eksiltir. İrade dışında meydana gelen bu acı ve elem, bu ruhsal eksilme de manevi zarardır.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, kişilik hakkının ihlali zarar gören aleyhine, kural olarak birden çok manevi zarara neden olabilir. Bu zararlardan her birine "bireysel manevi zarar" demek mümkündür. Bireysel manevi zararlar "toplam manevi zararı" meydana getirir. Soruna bu açıdan bakıldığı takdirde kişilik hakkının ihlali dolayısıyla bir gözünü kaybeden A'nın uğradığı manevi zarar, iki bireysel zarardan oluşur. Bunlardan biri, göz kaybı nedeniyle fiziksel vücut bütünlüğünde meydana gelen objektif eksilme, diğeri ise, bu eksilme dolayısıyla duyduğu manevi acı ve elemin ruhsal bütünlüğünde meydana getirdiği sübjektif azalmadır. Durum maddi zarar yönünden de aynıdır. Nitekim bedensel bütünlüğün zedelenmesinden doğan maddi (bedensel) zarar da, TBK. m. 54' e göre, tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar gibi bireysel zararlardan oluşmaktadır. Nasıl ki hakim, bunların her birini ayrı ayrı hesap ettikten sonra maddi zararı bir bütün olarak tespit ediyorsa, aynen onun gibi manevi zarar da objektif ve sübjektif kalemleri ayrı ayrı hesaplandıktan sonra manevi zararı bir bütün olarak tespit eder. Bu çeşitli kalem veya bireysel zararlardan oluşan manevi zarar toplamına "toplam manevi zarar" ya da sadece "manevi zarar" denilir.

Kaldı ki, sübjektif teori kabul edildiği takdirde, tüzel kişilerle, ruh ve akıl hastalığı nedeniyle ayırt etme gücünden yoksun olanların, bilinçlerini kaybeden kişilerin manevi acı ve ızdırap duyma yetenekleri hiç ya da tam olmadığı için, bunların manevi zarara uğramaları, dolayısıyla manevi tazminat davası açabilme imkanları da kalmayacaktır. Oysa bu gibi kişilerin de kişilik hak ve değerlerinden bir çoğuna veya tamamına sahip bulundukları her türlü şüphenin dışındadır. Örneğin bir tüzel kişinin şeref ve haysiyetinin, isminin mevcut olduğu, kimse tarafından inkar edilemez. Ayrıca bu teori eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira buna göre, ağır bir beyin lezyonu sonunda bilincini kaybeden kimse, acıyı hissetme yeteneğini kaybettiği için, ona manevi tazminat hakkı tanınmazken, daha hafif bir ihlale uğrayan kimseye, acıyı duyduğu için manevi tazminat talebi tanınacaktır. Diğer taraftan "acıyı hissetme; ızdırabı yaşama", "azalmanın bilincinde olma" unsuru, belirsiz, keyfi ve son derece sübjektif bir unsurdur. Kimin, hangi oranda böyle bir acıyı duyup yaşadığını tespit ve takdir etmek objektif kriterlere göre belirlenemez. Ayrıca, hukuk düzeninin, zarar görene haksız saldırıyı önleme, durdurma ve tespit gibi davaları tanımış olması, tazminat davasının yerine geçemez. Zira bu davaların fonksiyon ve şartları birbirinden farklıdır. Kaldı ki, Kanunlarda sübjektif teoriye dayanak olacak bir madde de yoktur. Aksine, TBK. m. 58, ''kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören"in manevi tazminat isteyebileceğini öngörmektedir. "Kişilik hakkına" ise hem gerçek kişiler hem de tüzel kişiler sahiptir. Yargıtay da tüzel kişilerle sağ doğmak şartıyla ana rahminde olanlar (cenin), küçükler ve akıl hastası ve akıl zayıfları yönünden objektif görüştedir70 İsviçre Federal Mahkemesi de yeni bir kararında sübjektif teoriyi açıkça eleştirerek, objektif teori yanında yer almıştır71 72. Buna karşılık tüzel kişiler, gerçek kişiler gibi yaşam hakkına, beden bütünlüğüne sahip olmadıklarından; bu tür kişilerde bu gibi değerlerin ihlalinden bahsedilemez.

Doktrinde bazı yazarlar, manevi zarar hakkında "karma görüş" adını verdikleri üçüncü bir görüşü savunmaktadırlar. Bu görüşe göre manevi zarar, "..kişilik değerinin ihlalinden doğan objektif eksilme ile bu ihlal sebebiyle zarar görenin duyduğu acı ve elemin ruh bütünlüğünde veya yaşama sevincinde yarattığı eksilme birlikte değerlendirilmelidir." Bu görüşü savunan Antalya'ya göre, "Sübjektif unsuru dikkate aldığından sübjektif görüşe, objektif unsuru dikkate aldığından objektif görüşe yöneltilen eleştiriler, karma görüş için de söylenebilir."

e)Zararın nitelikleri:

Zarar, bazı nitelikler taşır. Bunlar, zararın kesinlik (belirlilik), şahsilik ve doğrudan doğruyalık nitelikleridir74. Zararı ispat yükü, TBK. m. 50'ye göre zarar görene düşer. Kesin zarar, belirli veya belirlenebilir bir zarardır. Bu, halihazırda gerçekleşmiş güncel bir zarar olabileceği gibi, gelecek bir zarar da olabilir. Uğranılan zararın miktarının tam olarak ispat edilemediği hallerde, TBK. m. 50/II'ye göre hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin almış olduğu önlemleri göz önünde tutarak,zararın gerçekleşmiş olduğuna veya gerçekleşebileceğine kanaat getirirse, zararı kabul etmelidir. Kesin zararın karşılığını, muhtemel zarar teşkil eder. Muhtemel zarar, gerçekleşmemiş zarar olduğu için tazmin edilınez. Zararın şahsıliğinden amaç, tazminat talebinin yalnız zarar gören alacaklıya veya istisnai hallerde yakınlarına ait olmasıdır (TBK. m. 53, 56).