Kesin hükümsüzlük (Butlan-batıl sözleşmeler)

1/a) Genel olarak butlan:

TBK. m. 27/I'e göre, içeriği imkansız veya hukuka ve ahlaka ya da kişilik hakkı ile kamu düzenine aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Kesin hükümsüzlükten amaç butlandır. Bu sebepler dışında, fiil ehliyetini haiz olmayan bir kimsenin yaptığı sözleşmede de durum aynıdır. Bazı yazarlara göre sağlık şartı olarak kanunda öngörülmüş bir şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeler de kesin olarak hükümsüzdür . Muvazaalı olarak yapılan sözleşmelerde de yaptırım butlandır.

Kesin hükümsüz, yani batıl bir sözleşme, başlangıçtan itibaren geçersiz bir hukuki işlem olup, hiçbir zaman geçerlilik kazanamayacağı gibi, hiçbir hukuki sonuç da doğuramaz. Bu nedenle kesin hükümsüzlük (butlan), zamanla ortadan kalkmaz, sözleşme taraflarca onansa veya teyid ya da edimler ifa edilse bile, sağlık kazanmaz. Butlan sebebi ileride ortadan kalksa bile sonuç değişmez. Örneğin taraflar, ithali yasak bir mal hakkında bir satış sözleşmesi yapmışlar ve daha sonra ithal yasa­ğı kalkmış olsa bile, sözleşme geçerlilik kazanmaz; o, hukuka aykırı bir içeriğe sahip olduğu için, her zaman batıldır. Taraflar, borçlanmış oldukları edimleri ifa etmiş olsalar bile durum değişmez. Ancak, taraflar bu takdirde yeniden şartlarına uygun yeni bir satış sözleşmesi yapabilirler. Yapılan bu sözleşme, yeni bir sözleşme olup, hiçbir zaman eski (batıl) sözleşmenin onanmış veya sağlık kazanmış bir şekli değildir. Ondan ba­ğımsız tamamen yeni bir sözleşmedir.

Kanun, kesin hükümsüzlük yaptırımını ilke olarak kamu yararı gerekçesiyle düzenlemiştir. Bu itibarla hakim kesin hükümsüzlüğü. (butlanı), bunu öğrenir öğrenmez re'sen nazara almak zorundadır. Keza kesin hükümsüzlük, sadece taraflar arasında değil, bunda menfaati olan herkes tarafından, herkese karşı ileri sürülebilir. Özellikle batıl bir sözleşme ile hukuki durumu veya menfaati etkilenen üçüncü kişiler de butlanı ileri sürebilirler. Butlan, herkese karşı ileri sürüldüğünden, buna, "mutlak butlan" da denilmektedir. Butlan, geçersizlik sonuçlarını kendiliğinden doğurduğu için bir sözleşmenin butlanını dava etmeye gerek yoktur. Gerçekten, batıl bir sözleşme, başlangıçtan itibaren hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Ancak, ilgili taraf isterse, batıl bir sözleşmenin butlanı­nın tespitini dava edebilir163 Kanun koyucu, istisnai olarak butlanla sakatlanmış bir evliliğin, ancak inşaı nitelikte bir butlan davasıyla ortadan kaldırılacağını öngörmüştür (TMK. m. 156). Keza, içeriği itibariyle veya bağlandığı koşullar veya yüklemeler yönünden hukuka veya ahlaka aykı­rı ölüme bağlı tasarruflar da batıl olmayıp, sadece iptal davasına tabidirler (TMK. m. 557/1-3)

Kesin hükümsüz (batıl) bir sözleşmeden edim yükümlülüğü (borcu) doğmayacağı için, karşı taraf edimi talep ederse borçlu, ona karşı butlanı ileri sürebilir. Butlanı ileri sürmek, hukuki niteliği itibariyle bir def'i değil, itirazdır. Batıl bir sözleşmeye dayanarak edimini ifa eden borçlu, bu edim geçerli bir hukuki sebebe dayanmadığı için, yerine göre ya mülkiyet (istihkak) davasıyla (TMK. m. 683, 1025) veya sebepsiz zenginleşme davasıyla (TBK. m. 77 vd.) verdiğini geri isteyebilir. Keza aynı haklarda, ifa gerçekleşse bile, tasarruf işlemi (tescil talebi veya teslim), borçlandırıcı işlemin butlanı dolayısıyla geçersiz olacağından (sebebe bağlılık ilkesi), eski malik istihkak davası ve özellikle taşınmazlarda tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabilir (TMK. m. 983, 1025). Ancak, TBK. m. 81'e göre, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun ger­çekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez (sebepsiz zenginleşme davası açılmaz)164165 Keza, içeriği itibariyle kamu hukuku normlarını ihlal eden bir sözleşme de her zaman batıl değildir.

Hukuka aykırı bir sözleşme, ancak kanun butlanı açık bir şekilde hükme bağlamış veya böyle bir sonuç, ihlal edilen normun (kanun maddesinin) amaç ve anlamından yorum yoluyla çıkıyorsa batıldır. Bucher, TMK. m. 23/ll'ye aykırılık nedeniyle TBK. m. 27/I'in kapsamına giren ahlaka aykırı sözleşmelerde butlan müeyyidesini, TBK. m. 27/1 dışında ele almak istemektedir. Yazara göre, kişilik haklarını ihlal eden bir sözleşme (TMK. m. 23/II), TBK. m. 27/I'e göre batılsa, bundan sözleşmenin diğer tarafı da yararlanabilir. Oysa TMK. m. 23/II sadece kişilik haklan ihlal edilen tarafı korumaktadır. Bazı hallerde kişilik hakkı kı­sıtlanan (ihlal edilen) taraf, sözleşmenin bu haliyle geçerli olmasını isteyebilir. Bu gibi hallerde, TBK. m. 27/I'e göre, ahlaka aykırılık nedeniyle sözleşmenin butlanını ileri sürme hakkı, karşı tarafa da tanınacak olursa, böyle bir sonuç TMK. m. 23/II ile TBK. m. 27/I'in koruma amacına aykırı düşer. Bu nedenle TMK. m. 23/II' nin kapsamına giren sözleşmeler, TBK. m. 27/I'e tabi olmamalıdır. Kanımızca, kişisel özgürlükleri kısıtlanmış tarafın iradesine aykırı olarak TMK. m. 23/II ve TBK. m. 27/I'in amacı, karşı tarafın ahlaka aykırılık nedeniyle butlanı ileri sürmesini ve hakimin de bu butlanı re'sen göz önünde tutmasını gerektirmiyorsa, sözleşme geçerliğini korur. Bu nedenle, her somut olayda TMK. m. 23/II ile TBK. m. 27/I'i birlikte göz önünde tutmalı ve bunların koruma amaçlan tespit edilmelidir. Bu tespitten, sözü geçen maddelerin somut olayda özgürlüğü kısıtlanmış olan tarafı koruduğu sonucu çıkarılırsa, bu taraf istemedikçe, karşı tarafın butlan iddiası kabul edilmemelidir. İhlal edilen normun koruma amacından hareket eden bu görüş, TMK. m. 23/II ile TBK. m. 27/I arasında bir çelişki olmadığı, o nedenle de TMK. m. 23/II'ye giren sözleşmelerin de TBK. m. 27/I'e tabi olmasının bir sakınca doğurmayacağı sonucuna varmaktadır.

Kesin hükümsüzlük, tam kesin hükümsüzlük (tam butlan), kısmi hükümsüzlük (kısmi butlan) olmak üzere ikiye ayrılır. Kısmi butlan TBK. m. 27/II' de hükme bağlanmıştır. Önemi dolayısıyla kısmi butlan aşağıda kısaca incelenecektir.

1/b) Kısmı hükümsüzlük (kısmi butlan=Teilnichtigkeit):

1/aa) Genel bilgi:

Bir sözleşmenin içerdiği bölümlerden bir kısmı sözleşme özgürlüğünün sınırlarını aşarken, diğer kısımlan bu sınırlar içinde kalırsa, bu gibi hallerde sözleşmenin tamamı mı hükümsüz (batıl) olacak, yoksa sadece o bölümleri mi hükümsüz-geçersiz sayılacaktır? Bu soru bizi kısmı hükümsüzlük (kısmi butlan) yaptırım ile karşılaştırmaktadır. TBK. m. 27/II'ye göre, sakatlık sözleşmenin sadece belirli bölümlerine ilişkin olup, bu bölümler olmaksızın da sözleşmenin yapılmayacağı kabul edilmedikçe, yalnız bu bölümler batıl olur.

Hükümsüzlük sebebi, sözleş­menin yalnız bir bölümünü hükümsüz kılıyor, buna karşılık diğer bölümleri geçerliliğini koruyorsa, kısmı hükümsüzlük (kısmi butlan) söz konusu olur. Kısmı hükümsüzlükte sözleşme tümüyle geçersiz değil, aksine bunun bazı bölümleri geçerli, bazı bölümleri ise geçersizdir. Başka bir deyişle, kısmen hükümsüz sözleşmelerde, sözleşmenin bazı bölümleri (kısımlan), sözleşme özgürlüğünün sınırlarını aşmakta, hukuka veya ahlaka aykırı olmakta ya da kısmen imkansız bulunmakta, diğer bölümleri ise, ahlaka veya hukuka uygun ya da imkan dahilinde kalmaktadır. Sözleşmenin bir bölümünün geçerli olmasının sebebi, favor contractus (sözleşme lehine yorum) ilkesidir.

Kısmı hükümsüzlüğün kabul edilmesi, her şeyden önce tarafların farazı iradelerinin bu yolda olmasına bağlıdır. Buna karşılık taraflar bu bölümler olmaksızın sözleşmeyi yapmayacak idilerse, sözleşmenin tümü hükümsüz olur. Türk Borçlar Kanunu, kısmi hükümsüzlüğü kabul etmek suretiyle tarafların farazı iradelerine önem vermiş bulunmaktadır.

TBK. m. 27/11 özel bir koruma fonksiyonuna sahiptir. Federal Mahkemeye göre bu hüküm, sadece, sözleşmenin kısmı hükümsüzlüğü halinde bundan zarar görecek tarafı koruma amacını gütmekte ve bu nedenle zarara maruz kalacak taraf, sözleşmeye değişik içeriğiyle bağlanmak, onu bu şekliyle muhafaza etmek istediği takdirde, tam hükümsüzlüğe karar verilmesini yasaklamaktadır. Bu itibarla, borç ilişkisinde yü­kümlü (borçlu) olan taraf, sözleşmenin tam veya kısmı hükümsüzlüğü hakkında karar vermek zorundadır.

1/bb) Kısmı hükümsüzlüğün şartları:

1/aaa) Objektif şart:

Objektif şart, sözleşmenin bazı bölümlerinin kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik hakkına aykırı ya da imkansız olmasıdır.

Ancak, "sözleşmenin bazı bölümleri"nden ne anlaşılmalıdır? Bu husus, nasıl tespit edilmelidir? Bu soruya cevap verebilmek için önce sözleşmenin içeriğini oluşturan edimin, "bölünebilen bir edim", yaptırımın da, sözleşmenin "bölünebilen bir sözleşme" olup olmadığına bakmak gerekir. Bölünemeyen sözleşme veya edimlerde sözleşme tüm kısımlarıyla (bölümleriyle) bir bütün oluşturduğu kısmi hü­kümsüzlük uygulanamaz. Zira sözleşme, tümüyle, yani bütün bölümleriyle ya vardır ya da yoktur. Sözleşme bölümlere ayrıldığı takdirde ayrı­lan kısımlar tek başlarına bağımsız bir hukuki işlem niteliğini taşımazlar. Buna karşılık, bölünebilen edimlerde, sözleşmenin bir bölümünün hü­kümsüz, diğer bölümlerinin geçerli olması mümkündür. Bölünebilen edimler yanında, "bölünebilen işlem"ler (teilbares Geschaft) de söz konusu olabilir. Bir sözleşme, genel niteliği değişmeksizin kısımlara (bö­lümlere) ayrılabiliyorsa, bu tür sözleşmelere bölünebilen sözleşme denir. Bu tür sözleşmelerde hükümsüz kısım dışında kalan bölüm veya bölümler, bu halleriyle bağımsız bir işlem niteliğini gösterirler. Örneğin tü­ketim ödüncü sözleşmesinde bileşik faiz şartı yasaktır (TBK. m. 388/III). Tarafların bileşik faiz şartım (kaydını) kararlaştırdıkları bir tüketim ödüncü sözleşmesi, niteliği itibariyle bölünebilen bir sözleşmedir. Zira bileşik faiz şartı olmadan da ödünç verme sözleşmesi, sözleşme niteliğine sahiptir. İşte bileşik faiz şartlı bir tüketim ödüncü sözleşmesinde, TBK. m. 27/II'ye göre yalnız "bileşik faiz" kısmı hükümsüz olur, buna karşılık normal faiz kaydıyla tüketim ödüncü sözleşmesi geçerliğini korur. Edimin sayısal yönden bölünebilir nitelikte olması da yeterlidir. Örneğin misli mallarda edim% 30'a,% 40'a,% 50'ye bölünebilir. Bu takdirde bedel de aynı miktarda bölünerek gerekli hadde indirilir. Sözleşmenin borçlu ve alacaklı tarafında birden çok kişinin bulunması halinde de bölünebilirlik söz konusu olabilir. Bu takdirde sözleşme, taraflardan bazısı için hükümsüz olurken, diğerleri için geçerli olabilir. Sürekli sözleşmelerde de zaman yönünden bölünebilirlikten bahsetmek mümkündür.

İki tarafa tam borç yükleyen sözleşmelerde kısmi hükümsüzlük söz konusu olmaz. Zira bu tür sözleşmelerde edim ile karşı edim birbiriyle değişim ilişkisi içinde genetik veya fonksiyonel bir bütünlük oluş­turur. Bunlarda sözleşmenin bölümleri (kısımları) birbirinin zorunlu ko­şulunu oluşturur, edimlerden biri hükümsüz olursa, diğer edim de karşı­lıksız kalır . Keza sözleşmenin kurulması için gerekli unsurlar olan öneri ve kabul de sözleşmenin bölünebilen kısımları olarak düşünülemez. Zira, öneri veya kabul tek başına sözleşmenin kurulmasını sağlayamaz; bunlardan herhangi biri, diğeri olmaksızın tek başına bağımsız bir sözleşme niteliği taşıyamaz. Buna karşılık, bir tarafa borç yükleyen sözleş­melerle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde kısmi hükümsüzlük uygulanabilir. Zira bu tür sözleşmelerin bölümlere ayrılması mümkündür.

Bir sözleşmede sözleşmenin bazı bölümleri (hükümleri), taraflardan birini çok uzun bir süre için borçlandırmış, bağlamışsa, bu bö­lüm ahlaka aykırı olabilir. Örneğin işçinin hayatı boyunca yapılan bir hizmet sözleşmesinde durum böyledir. Keza bazı sözleşmelerde de taraflardan birinin borçlandığı edim, kanuni miktarı aşırı ölçüde aşmış olabilir. Örneğin taraflar ceza koşulunu, kanunun izin verdiği miktardan çok fazla kararlaştırmış olabilirler. Bu gibi hallerde, Kanımızca sözleşme, tümüyle hükümsüz sayılmamalı, bunun yerine uzun süre veya aşırı ceza koşulu kanuni sınırlara indirilerek, sözleşme korunmalıdır. Nitekim, kanunda bazı hükümler bu sonucu öngörmektedir. Örneğin TBK. m. 182/III'e göre, hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.176. TBK. m. 525'de de durum aynıdır. Keza, kira parasının çok yüksek olduğu bir kira sözleşmesi de hükümsüz sayılmamalı, yalnızca kira parası makul hadde indirilmelidir. Uzun süreli bir hizmet veya kira sözleşmesinde sözleşmenin tamamı hükümsüz sayılmamalı, makul bir süreye indirilerek muhafaza edilmelidir. Süre ve miktar yönünden uzun ve aşırı edimlerin makul süre veya miktara indirilmesi halinde "değişti­rilmiş kısmı butlan" söz konusu olur. Burada batıl kısım yerine bir "ikame kısım", bir "yedek kısım" geçmektedir. Temellük koşulunu içeren rehin sözleşmesinde de bu şart yok sayılarak, rehin sözleşmesi geçerli sayılmalıdır.

Türk Ticaret Kanunu m. 1530/I'e göre, "..... sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır; sınırı aşan edimler hata ile yerine getirilmiş olmasa bile, geri alınır. Bu sınırlarda, Türk Borçlar Kanununun 27 nci maddesinin ikincifıkrasının ikinci cümlesi uygulanmaz. " Bu madde gereğince en yüksek sının aşan sözleşmenin tamamı hükümsüz olmayıp, yalnız en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılmaktadır. Burada aslında bir "indirim=Reduktion" yapılarak olaya değiştirilmiş kısmi butlan (de­ğiştirilmiş kısmi hükümsüzlük) uygulanmaktadır. Ancak, bu uygulama, TBK. m. 27/II'den değil, doğrudan doğruya bir kanun maddesinden doğmaktadır.

Türk hukuk sistemi yönünden tasarruf işlemleriyle borçlandırıcı işlemler arasında sebebe bağlılık ilişkisi mevcut olduğundan, bu tür işlemlerde de bölünmezlik ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, taşınmaz veya taşınır mallara ilişkin tasarruf işleminin hukuki sebebini teşkil eden temel işlem (örneğin satış sözleşmesi) hükümsüz ise, tasarrufişlemi de hükümsüz olur. Burada kısmi hükümsüzlük butlan uygulanarak, sadece temel işlem hükümsüz, tasarrufişlemi geçerli sayılamaz.

Acaba bir sözleşmenin bazı bölümleri emredici bir hukuk. normuna aykırı olduğu zaman, batıl bölüm yerine kanunun emredici hükmü geçerek sözleşme bu haliyle geçerli sayılabilir mi? Kanımızca TBK. m. 115/I'de düzenlenen hükme aykırı bir sorumsuzluk koşulunu içeren sözleşme, bütünü itibariyle hükümsüz olmamalı, sadece sorumsuzluk şartı geçersiz (batıl) sayılarak sözleşmenin kalan kısmı geçerli olmalıdır. Gerçekten, işveren, işçi ile yaptığı bir hizmet sözleşmesinde meydana gelecek iş kazalarında ağır kusurundan da sorumlu olmayacağı kaydını koymuştur. Burada TBK. m. 27/II' ye göre işverenin sorumsuzluk şartı hükümsüz olup, bu şart yerine TBK. m. 115/I geçmeli ve hizmet sözleşmesi de geçerli olduğu için iş kazası meydana geldiği takdirde, iş­ veren sorumlu olmalıdır180. İşveren böyle bir kayıt (şart) olmaksızın hizmet sözleşmesini yapmayacağı iddiasında bulunamamalıdır. Böyle bir iddia, önce dürüstlük kuralına aykırı düşer, sonra da emredici bir hukuk normunun korumak istediği taraf, bu hüküm (norm) uygulanmayacak olursa, koruma amacının dışında kalır181,183 Şu halde, sözleşmenin bazı

bölümlerinin hukuka veya ahlaka aykırı olması halinde, ihlal edilen hukuk normunun amaç ve anlamı, hükümsüzlük yaptırımı yerine kısmi hü­kümsüzlük yaptırımını gerektirebilir. Bu nedenle hakim, olayı incelerken, ihlal edilen normu bu açıdan da yorumlamalıdır.Ancak, emredici veya düzenleyici bir kanun hükmü, sözleşmenin hükümsüz kısmı yerine geçtiği takdirde, bu geçiş tarafların farazi iradesine değil, kanun hükmü­ne dayandığı için, TBK. m. 27/II anlamında bir kısmi hükümsüzlük söz konusu olamaz.

Bölünebilen sözleşme, "birlik", "bütünlük" görünümü arzetmemelidir. Taraflardan birinin veya her ikisinin irade beyanlarından birden çok bağımsız işlemin değil de yalnız bir tek işlemin söz konusu olduğu hallerde işlemin birlik ve bütünlüğünden bahsedilir184. Taraflar bir belge içinde birbiriyle hiç ilgisi olmayan birden çok sözleşme yapmış olup da bunlar arasında ne hukuki ne de ekonomik açıdan birlik ilişkisi yoksa, bölünebilirlik söz konusu olur. Örneğin A, B ile aynı yazılı belge içinde satış, kira, hizmet ve eser sözleşmeleri yapmışsa, bu sözleşmeler bağımsız sözleşmelerdir. Bunlardan birinin geçerli, bir diğerinin geçersiz olması mümkündür. Burada tek bir sözleşme mevcut olmayıp, birbirinden bağımsız, aynı anda ve aynı belge içinde yapılmış birden çok sözleşme vardır. Buna karşılık A ile B arasında yapılan sözlü bir sözleşmede A, bir taşınmazını B'ye kiralarken, aynı zamanda ona önalım hakkı da tanımış ve farazi iradesi önalım sözleşmesi olmaksızın kira sözleşmesinin de olmayacağı yolunda ise, burada kira sözleşmesi ile önalım sözleşmesi birlik görünümü arzettiği için, bunlar bölünebilir nitelikte değildir. Örnekte önalım sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadığı için geçersiz olacağından, kira sözleşmesi de geçersiz olur. Keza çok uzun süreli rekabet yasağını içeren hizmet sözleşmesinde işveren, rekabet yasağı olmaksızın hizmet sözleşmesini de yapmayacak idiyse, bu sözleşme bölünemeyen nitelikte bir sözleşmedir. Bunlar arasında "sözleşmenin birliği, bütünlüğü" ilişkisi mevcuttur. Rekabet yasağı ağır şartlarla yapıldığı takdirde, hakim sadece bunu hükümsüz sayıp, buna karşılık hizmet sözleş­mesini, rekabet yasağım içermeyen bir sözleşme olarak ayakta tutamaz. Ancak, böyle birsözleşme 10 yılsüreli rekabet yasağı ile ayakta tutulabilir. Ne var ki, bu takdirde TBK. m. 27/II değil, hizmet sözleşmesi ve rekabet yasağına ilişkin kanun hükmü uygulanmış olur.

Görülüyor ki, bölünebilen sözleşmelerde sözleşme çeşitli edimlerden oluşabileceği gibi tek bir edimden de oluşabilir. Burada önemli olan edim veya edimlerin bölünebilir nitelikte olmasıdır. Federal Mahkeme ve doktrin kısmi butlanı, haklı olarak hem sözleşmenin yan noktalarında hem de objektif aslı (esaslı) noktalarında kabul etmektedir. Buna karşılık, olumsuz (yapmama) edimler ilke olarak bölünemez.

1/bbb) Sübjektif şart:

Kısmi hükümsüzlüğün sübjektif şartı, taraf iradesidir. Taraf iradesi gerçek bir irade olabileceği gibi, farazi bir irade de olabilir. Taraflar, sözleşmenin kurulması sırasında sözleşmenin bazı bölümlerinin hü­kümsüz olduğunu biliyor veya en azından bunun geçerliliğinden şüphe ediyor idilerse, gerçek bir iradeye sahiptirler. Böyle bir halde TBK. m. 27/II uygulanmaz. Taraflar, peşinen ve bilerek sözleşmenin hükümsüz kısmını arzu etmemişler ve sözleşmeyi sadece diğer kısımlar üzerinden kurmak istemişlerse, sözleşme yalnız bu kısımlarla kurulmuş olur. Ancak, diğer kısımlar bu haliyle birsözleşme niteliğini taşımalıdır.

Kısmi hükümsüzlük ancak farazi iradeler buna elverişli oldu­ğu zaman söz konusu olur187. Gerçekten, kısmi hükümsüzlüğün kabul edilebilmesi için, tarafların farazi iradelerinin bu yönde olması, yani tarafların iradelerinin söz konusu bölüm (kısım) olmaksızın da sözleşmenin yapılacağı merkezinde olması gerekir. Bu şart, kısmi hükümsüzlüğün sübjektif koşulunu oluşturur.

Tarafların iradeleri, irade teorisi çerçevesinde sübjektif bir şekilde değil, objektif bir değerlendirmeye göre araştırılıp bulunur. Bunun için hakim, güven teorisini esas almalı ve buna göre "makul ve dürüst ki­şiler olarak taraflar, sözleşmenin kurulması esnasında kısmı hükümsüzlüğü bilmiş olsalardı, nasıl bir karar vereceklerdi" sorusunun cevabını araştırmalıdır. Karar verilirken sözleşmenin kurulduğu sıradaki menfaatdurumu, dürüstlük kuralına göre göz önünde tutulmalı ve sonuçta taraflardan birinin dahi kısmi butlanı bilmesi halinde, sözleşmeyi kurmayaca­ğı kanısına varılırsa, sözleşme tamamiyle hükümsüz sayılmalıdır. Baş­ka bir deyişle, sözleşmenin bölümlerinden birinin hükümsüzlüğü halinde sözleşmenin yapılmayacağı karşı tarafça bilindiği veya bilinmesi gerektiği hallerde sözleşmenin tamamı hükümsüz olmalıdır. Araştırma ve yorum sonunda böyle bir sonuca varılmadığı takdirde, sadece sakat kı­sımlar hükümsüz olup, sözleşmenin diğer kısımları geçerli sayılmalıdır.

Kısmi hükümsüzlüğü, sözleşmenin bir bölümünün ortadan kalkmasından zarar görecek taraf ileri sürebilmeli, diğer tarafa böyle bir imkan tanınmamalıdır. Federal Mahkeme de yeni bir kararında, bu görüşü isabetli bir şekilde hükme bağlamıştır. Yüksek Mahkeme'ye göre, kısmi hükümsüzlükten zarar görecek taraf sözleşmenin diğer kısımlarının muhafaza edilmesinde ısrar ederse, hakim hiçbir şekilde tam hükümsüzlüğe hükmedemez. İspat yükü sözleşmenin tamamının hükümsüzlüğü­nü iddia eden tarafa düşer. Davacı, hükümsüzlüğü bilselerdi tarafların sözleşmeyi hiç yapmayacaklarını ispat zorundadır.

1/cc) Kısmi hükümsüzlüğün hüküm ve sonuçları:

Hürlimann'a göre TBK. m. 27/II, emredici değil, düzenleyici(yedek) bir hükümdür. Taraflar, "butlan anlaşması = Nichtigkeitsabrede"yapmadıkları takdirde, bu hüküm geçerli olur190 Taraflar butlan anlaş­masında, sözleşmenin bir kısmı batıl olduğu takdirde tamamının batıl sayılmasını veya yalnız o kısmın batıl sayılıp diğer kısımlarının geçerli olmasını kararlaştırabilecekleri gibi, batıl kısmın, ikame (yedek) bir kısımla değiştirilip sözleşmenin ayakta tutulmasını da öngörebilirler 194 Ancak, tarafların butlan anlaşması yapabilmeleri, sakatlığın sonuçları üzerinde serbestçe tasarruf edebilmelerine bağlıdır195. Böyle bir butlan anlaşması yapılmadığı takdirde, TBK. m. 27/II uygulanır ve buna göre ya sözleşmenin sadece sakat bölümleri ya da tamamı batıl olur. Sözleşmenin tamamının batıl olabilmesi için, tarafların sakat bölüm olmaksızın sözleş­meyi yapmayacaklarının farazi iradelerine göre sabit olması gerekir. Şu halde kanun, sözleşmenin batıl kısım dışında kalan kısmı için yorum kuralı değil, bir geçerlilik karinesi koymuş bulunmaktadır196. Ancak, bu karinenin aksi her zaman ispat edilebilir. Ayrıca, tam butlanda olduğu gibi, kısmi butlanda da sözleşmenin butlanı nedeniyle zarara uğrayan tarafın bu zararını, karşı tarafın culpa in contrahendo sorumluluğuna göre tazmin etmesi gerekir. Ancak, bunun için zarar veren taraf ilke olarak kusurlu olmalıdır.