SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDE İYİNİYET, KÖTÜNİYET AYRIMI

Haklı bir sebep olmaksızın meydana gelen zenginleşmeler:

Zenginleşmeyi doğuran sebep, kazandırma (edimin ifası) veya zenginleşenin müdahalesi ya da umulmayan bir olay olabilir k Zenginleşme bu olaylardan hangisinden kaynaklanırsa kaynaklansın, mutlaka haklı bir sebebe dayanmalıdır. Aksi halde sebepsiz zenginleşme söz konusu olur.

aa) Kazandırmadan (edimin ifasından) doğan zenginleşmenin haksızlığı:

Kazandırmadan (edimin ifasından) doğan zenginleşmede, kazandırmanın hukuki bir sebebe dayanması gerekir. Hukuki sebepten yoksun bir kazandırmadan doğan zenginleşme, ilke olarak haksız bir zenginleşmedir. Bu tür zenginleşmede "sebepsizlik" kavramı, "haksızlık" kavramı ile eş anlamlıdır. Her kazandırma belirli bir amaca ulaşmak için yapılır. Taraf veya taraflarca gerçekleştirilmek istenilen en yakın amaç, kazandırmanın sebebini oluşturur. Tarafların kazandırmanın hukuki sebebi üzerinde anlaşması, irade beyanlarının birbirine uygun olması gerekir. Kazandırmada sebep, ifa sebebi, karşı alacağı edinme sebebi, bağışlama sebebi, teminat sebebi vs. olmak üzere çeşitli türlere ayrılır. Kazandıran, kazandırmayı bu sebeplerden birini göz önünde tutarak yapar. Bu nedenlerden birinden yoksun bir kazandırma, sebepsiz, dolayısıyla haksız bir kazandırmadır13^ Alman ve İsviçre hukukunda hakim görüş, kazandırmaya dayalı zenginleşmelerde, hukuki sebepten yoksun bir kazandırmanın ifasından doğan zenginleşmeyi, kendiliğinden haksız zenginleşme olarak kabul etmektedir.

aaa) Hukuki sebebin geçersiz olması:

Yapılan kazandırma geçerli bir sebebe dayanmalıdır. Aksi halde zenginleşenin malvarlığında meydana gelen artış, sebepsiz bir zenginleşme oluşturur. Örneğin hukuka veya ahlaka aykırı, dolayısıyla verilmiş batıl bir bağışlama sözüne binaen yapılan para bağışlarında, para, karışmaya elverişli misli bir mal olduğundan, mülkiyeti bağışlanana geçer. Ancak, bu kazandırma geçerli bir sebebe dayanmadığı için, lehine bağışlama yapılan kimsenin malvarlığında meydana gelen artış, haksız bir artış olup, paranın, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre bağışlayana, talep etmesi halinde geri verilmesi gerekir.

Geçersizlik kavramı geniş anlaşılmalı, bunun içine hukuki sebebin mevcut olmaması veya irade beyanlarının birbirine uygun bulunmaması ya da geçerlilik ve etkinlik unsurlarından (onay, izin, ehliyet, şekil, hukuka veya ahlaka uygunluk gibi) birinin mevcut olmaması, dolayısıyla hukuki işlemin (sözleşmenin) kurulamaması, eksik kurulması veya geçersiz kurulması sonucunu doğuran sebepler girmelidir.

1/a) Hukuki işlem kurulmamıştır:

Taraflar sözleşmenin sebebi üzerinde anlaşamamışlar veya tarafların karşılıklı irade beyanları birbirine uygun değil ise, sözleşme, ku-. rucu unsurdan yoksun olduğu için kurulamamıştır138 139 140 Bazen edimin, alacaklı dışında yanlış bir kimseye ifa edilmesi de mümkündür. Böyle bir halde de kazandırmanın hukuki sebebi yoktur. Örneğin yukarıdaki misalde söz konusu paranın A yerine B 'ye verilmesi halinde durum böyledir.

1/b) Hukuki işlem eksik kurulmuştur:

Yapılan sözleşmenin etkili olması, hüküm ve sonuçlarını doğurması, başka bir kişinin iradesine, izin ve onayına bağlanmış olabilir. Örneğin TMK. m. 16'ya göre ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlı, kanuni temsilcinin rızası olmadıkça kendi başına borçlandırıcı işlem yapıp borç altına giremez. Buna rağmen ayırt etme gücüne sahip küçük A'nın B'den satın aldığı bir çanta karşılığında ona peşin 1000 lira verdiğini, ancak söz konusu satış sözleşmesine kanuni temsilcinin izin vermediğini düşünecek olursak, B, ödenen paranın mülkiyetini, kendi parasıyla karıştığı için kazanmıştır. Ancak, bu kazanma geçerli bir hukuki sebebe dayanmadığı için B, A'mn açacağı sebepsiz zenginleşme davası sonunda bunu geri vermek zorunda kalabilir.

1/c) Hukuki işlem geçersizdir:

Bazen kazandırmanın geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması mümkündür. Şekil noksanlığı, fiil ehliyetsizliği, imkansızlık, hukuka veya ahlaka aykırılık, muvazaa gibi sebepler, butlan nedeniyle kazandırmayı geçersiz kılan sebeplerdir141. Örneğin yukarıdaki misalde bağışlanan veya ödenen paranın mülkiyeti, karışma sonunda karşı tarafa geçmiş olmakla birlikte, bunun hukuki sebebi, yani borçlandırıcı işlem, fiil ehliyetinin yokluğu veya muvazaa ya da imkansızlık, hukuka veya ahlaka aykırılık gibi bir sebeple batıl, dolayısıyla geçersiz olduğu için bu işlemler sebepsiz zenginleşme davasına konu olabilirler.

bbb) Hukuki sebebin gerçekleşmemiş olması:

Bir kazandırma, gelecekteki bir olayın gerçekleşme ihtimaline dayalı olarak yapılmış olup da bu olay sonradan gerçekleşmezse, bu halde de kazandırma haklı sebepten yoksun, dolayısıyla sebepsiz zenginleşme söz konusu olur. Örneğin oğlunun evleneceği kanaatiyle bir babanın, nişanlı kıza bir hediye vermesi, ancak evlenmenin sonradan gerçekleşmemesi halinde durum böyledir142. Keza geciktirici şarta bağlı olarak yapılmış bir sözleşmede edim önceden ifa edilmiş olmakla birlikte, şart sonradan gerçekleşmezse, bu halde de sebepsiz zenginleşme söz konusu olur143. Aynı şekilde faizli bir ödünç sözleşmesinde faiz önceden ödenmiş, fakat ödünç sözleşmesi vaktinden önce sona ermişse, burada da gerçekleşmemiş bir sebep bulunmaktadır.

ece) Hukuki sebebin sona ermesi:

Başlangıçta mevcut olmakla birlikte sonradan ortadan kalkan bir hukuki sebep de kazandırmayı sebepsiz zenginleşmeye dönüştürebilir. Örneğin irade sakatlığı nedeniyle iptal edilen bir sözleşmede ifa edilen edimin konusunu oluşturan taşınır bir malın mülkiyetinin karşı tarafça sonradan iyiniyetli üçüncü bir kişiye devredilmesi halinde durum böy- ledir. Gerçekten burada savunduğumuz görüşe göre sözleşme irade sakatlığına rağmen başlangıçtan itibaren geçerlidir. Bu nedenle kazandırma başlangıçta geçerli bir sebebe sahiptir. Ancak, iradesi sakatlanan taraf bir yıl içinde sözleşmeyi iptal edebilir. İptal, kazandırmayı, dolayısıyla hukuki sebebi geçmişe etkili olarak ortadan kaldıracağı için bu suretle başlangıçta mevcut olan sebep somadan ortadan kalkmış olacaktır 14\ Klasik dönme görüşünü savunan yazarlara göre, TBK. m. 125'e göre temerrüt nedeniyle sözleşmeden dönme ve kusursuz sonraki imkansızlık hallerinde de duurum aynıdır. Gerçekten, TBK. m. 136/II'ye göre karşılıklı borçlan içeren sözleşmelerde kusursuz sonraki imkansızlık nedeniyle borçtan kurtulan borçlu, almış olduğu şeyi (karşı edimi), sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri vermek zorundadır14^ Ancak, kusursuz imkansızlık halinde sebepsiz zenginleşme, sözleşmenin ortadan kalkması nedeniyle değil, borçlunun kendi edimini ifa borcu ortadan kalktığı için meydana gelmektedir. Keza TBK. m. 295e göre, ifa edilmiş bir bağışlamanın geri alınması halinde de hukuki sebep sonradan ortadan kalkmaktadır.

ddd) Borçlanılmayan bir edimin yanlışlıkla ifa edilmesi (Condictio indebiti):

TBK. m. 78'e göre, borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir. Bu madde ile kanun koyucu TBK. m. 77'de- ki kuralı değiştirmemiş, aksine geçerli bir hukuki sebebe dayanmayan özel bir sebepsiz zenginleşme halini ayrıntılı olarak düzenlemeyi amaçlamıştır.

Borçlanılmayan bir edimin ifasının sebepsiz zenginleşmeye neden olabilmesi için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekir.

1/a) İfa edilmesi gereken bir borç bulunmamalıdır:

TBK. m. 78, borçlanılmamış bir edimin ifasından söz etmektedir. Şu halde, her şeyden önce ortada ifası gereken bir borç mevcut olmamalıdır. Hiç doğmamış veya ifa anında sona ermiş bir borç, mevcut olmayan bir borçtur. Örneğin bir kimsenin, alacaklısı sanarak üçüncü bir kişiye ifada bulunması veya daha önce ödediği bir borcu yanlışlıkla ikinci bir defa daha ödemesi halinde mevcut olmayan bir borcun ödenmesi söz konusu olur148. Buna karşılık, eksik bir borç, özellikle zamanaşımına uğramış veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmesinden doğan borç, eksik olmasına rağmen mevcut bir borç olduğundan bunun ifası TBK. m. 78'in kapsamına girmez. Esasen bu husus, sözü geçen maddede açıkça hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Burada zenginleşmeyi haksız kılan, ifa suretiyle gerçekleştirilen kazandırmanın geçerli bir sebebe dayanmamasıdır. Bir fikre göre gerçekleşmemiş bir sebep ile sona ermiş bir sebebe dayanan kazandırmalara TBK. m. 78 uygulanmaz

Bu madde kapsamına para borçlan da dahil her türlü borç girer. Madde metninde yer alan "yerine getirme" deyimi de bu görüşü doğrulamaktadır.

1/b) İfa eden, ifa kastıyla hareket etmelidir.:

İfa eden, kazandırmayı, belirli bir borcu ifa kastıyla (ifa sebebiyle = causa solvendi) yapmalıdır. İfa kastıyla yapılmayan kazandırmalar, bir bağışlama veya karşı alacak elde etme sebebi teşkil edebilir.

1/c) İfa eden, borçlanılmamış olan edimi isteyerek yerine getirmelidir:

İfa istenerek yapılmalıdır. İstenmeyerek yapılan ifada, ifa edenin borcun varlığı hakkında yanılması şart değildir. Hatta ifa edenin borcun mevcut olmadığını açıkça bilerek ifada bulunması bu sonucu değiştirmez. Korkutma ve zor altında yapılan ifalar, istemeyerek yapılan ifaya örnek gösterilebilir15^ İcra takibi zorlaması altında yapılan ifalarda da durum aynıdır.

1/d) İfa eden, borcun varlığı hakkında yanılmış olmalıdır:

İfa eden, yanlış bir bilgi veya düşünce sonucu kendisini borçlu sanmalı, borcun varlığı hakkında yanılmış olmalıdır. TBK. m. 78'in uygulanması için yanılmanın esaslı olması şart değildir. Saik yanılması yeterli olduğu gibi hukuki yanılma da yeterlidir151 152 Yanılmanın, ifa edenin kusuruna dayanıp dayanmaması, dolayısıyla mazur görülüp görülmemesi de önemli değildir153 154 155. Dolayısıyla, mazur görülemeyen, ifa edenin kusuruna dayanan yanılma da yeterlidir. Ancak, bu takdirde TBK. m. 34 kıyasen uygulanabilir. Buna karşılık ifa eden, borcu, mevcut olmadığını bilmesine veya varlığı hakkında şüphe etmesine rağmen ifa ederse, bu madde uygulanmazZira yanılma sonucu yapılmayan bir kazandırma, borcun ifası kastıyla değil, bağışlama sebebiyle yapılmış sayılır ki, böyle bir durum, sebepsiz zenginleşmeye ve geri verme talebine engel olur. Bu nedenle, borcun varlığı hakkındaki şüphe de yanılmayı ortadan kaldırır. Ancak, ifa eden geri isteme hakkını saklı tutarak ifada bulunursa, ileride şartların gerçekleşmesi halinde ifa edilen şeyin geri verilmesini talep edebilir. Geri isteme için hukuki yanılma da yeterlidir. İspat yükü ifa edene düşer.

bb) Müdahaleden doğan zenginleşmenin haksızlığı:

Hukuk alanının ihlali görüşüne göre, zenginleşenin müdahalesinden doğan zenginleşme, başkasının hukuk alanının ihlaline dayandığı, bu nedenle de hukuka aykırı olduğu için haksızdır Hukuk düzeninin veya hukuk alam ihlal edilen kişinin izin verdiği müdahaleler bunun istisnasını teşkil eder. Hukuk düzeninin izin verdiği müdahalelere, zorunluluk hali ile ekonomik rekabet halleri örnek olarak gösterilebilir. Bu istisnalar dışında, hukuk düzeninin, ihlal edilen hukuki değeri korumayı amaçlayan emir ve yasaklarına aykırı fiil ve müdahaleler, nitelikleri itibariyle hukuka aykırıdır. Müdahale hukuka aykırı olunca, borçlunun bu suretle elde ettiği zenginleşme de haksız olur. Burada zenginleşmenin haksızlığı, başkasının hukuki değerlerinin ihlal edilmek suretiyle kullanılması, paraya çevrilmesi, ondan yararlanılması yasağını içeren "yapmama yükümlülüklerinin" çiğnenmesinden doğmaktadır. Hiçkimse bir başkasının hukuk alanına hukuka aykırı bir fiil ile müdahale etmek suretiyle zenginleşemez159 Bu itibarla, bir kimsenin rızası alırnıadan herhangi bir malının kullanılması veya tüketilmesi ya da emanet (tevdi) ettiği böyle bir malın iyiniyetli üçüncü bir kişiye devredilmesi halinde, haksız fiile dayanan sebepsiz bir zenginleşme söz konusu olur. Zenginleşenin, malvarlığında zenginleşmeye sebep olan fiili, haksız fiil değilse, zenginleşme de ilke olarak haksız değildir.

İhlal görüşü, zenginleşmenin haksızlığını, ihlal fiilinin hukuka aykırılığı ile açıklamakta, bu suretle sebepsiz zenginleşmeyi haksız fiil ile karıştırmaktadır. Bu nedenle bu görüşe katılmak mümkün değildir. Aynı eleştiri hukuka aykırılık görüşü için de geçerlidir.

Hak sahibine özgülenen yetki içeriği görüşüne göre ise, bir hakkın, sahibine özgülediği (verdiği) yetki içeriği ile bağdaşmayan, bu içeriğe aykırı olarak elde edilen her zenginleşme, haksız zenginleşmedir. Zenginleşenin, başkasına ait bir malı veya değeri kullanmak, tüketmek, paraya çevirmek ya da ondan yararlanmak suretiyle elde ettiği menfaat, kendisine değil, o mal veya değerin sahibine ait bir menfaattir. Zira söz konusu mal veya hukuki değerin kullanılması, tüketilmesi, paraya çevrilmesi, ondan yararlanılması yetkileri hukuken, zenginleşene değil hak sahibine aittir; bu yetkiler hukuk düzenince hak sahibine özgülenip verilmiştir. Elatılan, müdahale edilen hak, zenginleşene böyle bir yetki vermemiştir. Bu nedenle, zenginleşenin müdahalesine dayanan bu gibi zenginleşmeler, haksız zenginleşmedir. Müdahaleden doğan zenginleşmenin haksızlığını, haksız fiil dışında bir gerekçeyle açıkladığı için bu görüşe katılmayı uygun bulmaktayız.

Holenstein, bu görüşü, İsviçre hukuku açısından edimden (edimin ifasından) doğan zenginleşme, müdahaleden doğan zenginleşme ayırımı yapmaksızın, bütün zenginleşme türleri için savunmaktadır.

Umulmayan bir olaydan, özellikle üçüncü bir kişinin fiilinden veya tabii bir olaydan meydana gelen zenginleşme de hukuki bir sebebe dayanmadığı için haksızdır. Gerçekten, borçlunun bu suretle elde ettiği, dolayısıyla malvarlığını artıran değer, hukuk düzeninin bir başkasına, özellikle alacaklıya tanımış olduğu bir hakkın içerdiği yetkilerle çelişmekte, alacaklıya ait olan bu değer, hiçbir hukuki sebep yokken borçlunun malvarlığına geçmiş bulunmaktadır.

VIIL ZENGİNLEŞENİN GERİ VERME BORCU:

Burada sebepsiz zenginleşenin geri verme borcunun konusu ve kapsamı incelenecektir. TBK. m. 77'ye göre haklı bir sebep olmaksızın başkasından zenginleşen kimse, bu zenginleşmeyi geri vermek zorundadır. Geri verme borcunun konusu ve kapsamı, TBK. m. 79 ve 80'de "aynen geri verme ilkesi"ne göre düzenlenmiştir. Ancak, Kanundaki bu düzenleme, daha çok soyutluk ilkesi esas alınarak yapıldığı, yani zenginleşenin, malvarlığına geçen şeyin, belirli bir taşınır veya taşınmaz malın mülkiyetini kazanacağı varsayımına dayandığı için sebebe bağlılık ilkesinin hakim olduğu bugünkü hukuk sistemimiz karşısında sadece ikinci derecede bir değer ve önem taşımaktadır.

1.

Geri verme borcunun konusu:

Zenginleşmeyi oluşturan şey, parça şey olup da zenginleşenin malvarlığında aynen bulunmakta ise, Türk hukukunda geçerli sebebe bağlılık ilkesi gereğince zenginleşenin bunun mülkiyetini kazanması mümkün değildir. Zenginleşen, böyle bir şeyin mülkiyetini kazanmadığı, davacı halen bu şeyin maliki olduğu için bu halde sebepsiz zenginleşme davası değil, istihkak (mülkiyet) davası açar ve şeyin aynen geri verilmesini ister. İstihkak davasında geri vermenin konusu ve kapsamı ise, TMK. m. 993-995'de hükme bağlanmış olan zilyedin geri verme yükümlülüğüne göre belirlenir. Buna karşılık Alman hukuku gibi, mülkiyetin soyutluk ilkesine göre geçişini kabul eden ülkelerde hukuki sebep geçersiz olsa bile, tasarruf işlemi geçerli ise, zenginleşen; şeyin, ferden belirli taşınır veya taşınmaz malın mülkiyetini kazanır. Ancak, zenginleşme hukuki bir sebebe dayanmadığı için zenginleşen, mülkiyetini kazandığı bu belirli malı, malvarlığında bulunmakta ise sebepsiz zenginleşme davasıyla aynen geri verir. Alman hukukunda sebepsiz zenginleşmede aynen geri verme borcu, parça mallarda (ferden belirli mallarda) genel kuralı oluşturmaktadır. Zira soyutluk ilkesine göre geri verme borcu, niteliği itibariyle bir parça borcu olduğu için geri verilecek mal malvarlığında bulunduğu sürece bunun aynen geri verilmesi gerekir163 164. Bunun için zenginleşen, alacaklıya söz konusu mal belirli bir mal ise, bunun mülkiyetini tekrar devretmek zorundadır. Sebepsiz olarak kazanılan alacak haklarında ise, borçlu alacak hakkını alacaklıya yeniden devreder.

Buna karşılık, hukukumuzda geçerli olan sebebe bağlılık ilkesi nedeniyle belirli mal kazanmalarında, bunlar üzerindeki haklar, zen- ginleşene geçmediği, dolayısıyla zenginleşen, hukuken zenginleşmiş olmadığı için taşınır veya taşınmaz mal istihkak davasıyla aynen geri alınır. İstihkak davasının mümkün olmadığı hallerde ise, zenginleşme sebepsiz zenginleşme davasıyla geri istenir ve bu halde de zenginleşmenin aynen geri verilmesi ancak istisnai hallerde mümkün olur. Böyle istisnai bir iı:nk:anın mevcut olduğu hallerde kural, aynen geri vermedir. Bu mümkün olmadığı takdirde, geri verme ancak elde edilen şeyin ekonomik değeri üzerinden para ile yapılır. Örneğin A, mal değişim sözleşmesine göre kendi edimini yerine getirmiş olmakla birlikte, karşı taraf B, kusursuz sonraki imkansızlık nedeniyle kendi edimini yerine getirememişse, A daha önce ifa etmiş olduğu edimi, TBK. m. 136/II uyarınca sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre mülkiyetin tekrar kendisine devredilmesini isteyebilir. Bu, B adına yapılan tescilin değiştirilmesi yoluyla değil, B'nin A lehine tescil talebinde bulunmasıyla gerçekleşir1^ • İşte bu takdirde ferden belirli bir malda aynen geri verme söz konusu olur. Ancak, B bu sırada iyiniyetli üçüncü bir kişiye söz konusu taşınmazı satmış ve mülkiyetini de devretmişse, artık aynen geri verme mümkün olamayacağından, değer üzerinden (nakden) geri verme söz konusu olur.

Bucher ve diğer bazı yazarlar, alacağın devri, borcun ibrası; feragat beyanıyla ortadan kaldırılan soyut bir borç sözleşmesinde senedin geri verilmesi; misli bir şeyin, zenginleşenin misli şeyi ile onun talı bütünleyici parçasını oluşturacak şekilde birleşmesi veya karışması sonunda zenginleşenin mülkiyetine geçmesi hallerinde geri verme borcunun, aynen geri verme ■ borcu olacağını ileri sürmektedirler

Aynen geri vermenin mümkün olmadığı hallerde, zenginleşme değer üzerinden, yani para olarak geri verilir166 167. Bu husus her şeyden önce zenginleşmenin-, paradan oluştuğu hallerde söz konusu olur. Zira misli mal olan paranın zenginleşenin parasıyla karışma özelliği nedeniyle zenginleşen, parayı ele geçirdiği anda soyutluk ilkesi gereğince bunun mülkiyetinrkazamr. Para, misli bir şey olduğu ve zenginleşenin parasıyla karıştığı için bunun ayırt edilmesi mümkün olmadığından, aynen geri verilmesi de söz konusu olmaz. Bu anlamda sebepsiz zenginleşmede geri verme borcu, bir cins borcudur. Para dışındaki diğer misli malların karışması ve birleşmesi halinde de genellikle aynen geri verme yerine değer üzerinden geri verme söz konusu olur. Para ve diğer misli mal zenginleşmeleri dışında, özellikle parça mallardan oluşan zenginleşmelerde zenginleşen, zenginleşmeyi oluşturan şeyi, iyiniyetli üçüncü bir kişiye devretmiş, kullanıp tüketmiş veya yok etmiş ya da böyle bir şey telef olmuş, hasara uğramış, kamulaştırılmış ise, zenginleşme yine parasal değeri üzerinden iade edilir. Bir şeyin kullanılmasının devrini içeren edimlerle (kira ve kullanma ödüncü gibi) hizmet edimlerinde de aynen geri verme, bu edimlerin niteliği itibariyle mümkün olmadığından, durum aynıdır; yani burada da aynen değil, nakden, para ile geri verme söz konusu olur

Aynen geri verilmesi gereken zenginleşmenin, geri verme anında tüketilmesi, tahrip veya yok edilmesi, kamulaştırılması, iyiniyetli üçüncü bir kişiye devredilmesi nedeniyle aynen geri verilmesinin mümkün olmaması halinde, geri verme "ikame değer" üzerinden yapılır. Zenginleşmeyi oluşturan malın yerine geçen değer, ikame değeri ifade eder. İkame değer, malın devri veya kamulaştırılması halinde, alınan bedel;tahrip, hasar vs. halinde ödenen tazminat ya da sigorta bedeli veya şeyin tüketilmesi ya da kullanılması hallerinde bu suretle sağlanan Zenginleşen, zenginleşmeyi oluşturan şeyi iyiniyetle ' -karşılıksız olarak bir başkasına devretmiş, örneğin iyiniyetli üçüncü - bir kişiye bağışlamışsa, zenginleşmeyi elinden karşılıksız çıkardığı için, TBK. m. 79/I uyarınca kendisinin; sebepsiz zenginleşme davası kişisel - nitelikte bir dava olduğu için de cüz'i haleflerinin geri verme zorunda olduğu bir mal veya ikame değer yoktur. İyiniyetli zenginleşenin, malı tahrip veya telef etmiş ya da kullanıp tüketmiş olmakla birlikte, bu suretle hiçbir tasarrufta bulunmamış olması halinde de durum aynıdır160 Buna karşılık, zenginleşen kötü niyetli ise, TBK. m. 79/II gereğince TBK. m. l12'ye göre kusurlu imkansızlık nedeniyle ilk zenginleşme miktarında sorumlu olur. Aynı ilke ve kural, ikame değerin, elden çıkarılan ilk malın değerinden daha az olması halinde de geçerlidir. Örneğin on bin liralık -bir malı, iki bin liraya satan zilyet, iyiniyetli ise, TBK. m. 79/I'e göre geri verme borcunun konusu malvarlığında mevcut bu iki bin liradır. Buna - karşılık kö- tüniyetli zenginleşen sadece iki bin lirayı geri verirse, geri verme borcunu gereği gibi ifa etmediği için TBK. m. 112'ye göre sorumlu olur

1983/621; Yargıtay bu kararında aynen şöyle demektedir. "... Ancak, davacının malvarlığmda meydana gelen azalma davalının malvarlığındaki çoğalmadan daha az ise. bu takdirde geri ■ verme borcunun Ust sının, davacının malvarlığındaki azalmadan ibaret olacaktır. Çünkü, zarar ve ziyan talebinde olduğu gibi, istirdat alacağı dııhi davacının uğradığı bir kayba lüzum gösterir ve bu kaybı tecavüz edemez.

Geri verme borcunun kapsamı:

a) Genel olarak:

TBK. m. 77/I'e göre zenginleşen başkasının malvarlığından veya emeğinden haklı bir sebep olmaksızın elde ettiği zenginleşmeyi geri vermek zorundadır. Ancak, geri verilecek zenginleşme miktarının tespit ve hesaplanması doktrinde tartışmalıdır. Daha önce de belirtildiği gibi, klasik görüşe göre geri verilecek zenginleşmenin miktar ve kapsamı, fakirleşme kadardır. İade borcunun kapsamını, zenginleşme ile fakirleşme arasındaki illiyet bağı belirler170 Zenginleşmenin üst sının, fakirleşmedir. İade edilecek miktar, davacının malvarlığındaki azalmadan daha fazla olamaz. Borçlunun zenginleşmesine rağmen, alacaklının malvarlığında bir fakirleşme (azalma) meydana gelmemiş ise, sebepsiz zenginleşme davası açılamaz. Keza zenginleşme fakirleşmeden fazla ise, fazla olan kısım geri vermeye tabi olmaz; bu fazlalık zenginleşenin malvarlığında kalır. Buna göre örneğin alacaklının kullanmayacağı veya kiraya vermeyeceği bir şeyi kııllanan veya böyle bir yerde oturan zenginleşen, bu zenginleşmeyi, alacaklı fakirleşmediği için geri vermek zorunda değildir. Ancak, bu görüş kendi içinde çelişkilidir. Zira bu fikri savunan bazı yazarlara göre, borçlu, fiilen elde ettiği ürünleri ve meyveleri, alacaklı bunları elde etmeyecek olsaydı bile, zenginleşmeye dahil edip, geri vermek zorundadır. Fikri esaslan itibariyle sebepsiz zenginleşme ile bağdaşmayan bu görüşe katılmak mümkün değildir.

Buna karşılık, yeni görüşlerden ihlal görüşüne göre, borçlunun geri verme borcunun miktar ve kapsamı, malvarlığında kazandırma (ifa edilen edim), müdahale veya umulmayan olay sonunda meydana gelen fiili değer artışı, yani gerçek zenginleşme miktarı ne ise, odur. Zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında tabii illiyet bağının bulunması yeterlidir172. Zenginleştirici olayla davacının hukuk alanını ihlal eden olay eş anlamlıdır. Borçlunun malvarlığını zenginleştiren, dolayısıyla alacaklının hukuk alanını ihlal eden bir olay sonunda meydana gelen her zenginleşme, borçlu aleyhine gerçekleşen zenginleşme olup, geri verme borcunun kapsamını bu zenginleşme oluşturur Sebepsiz zenginleşmenin amaç ve niteliğine uygun düşen bu görüşe Türk hukuku yönünden de katılmak gerekir.

TBK. m. 79 ve 80, geri verme borcunun kapsamını zenginleşenin iyi veya kötü niyetli olmasına göre farklı bir çözüme tabi tutmuştur. Bu ayırımda kanun koyucu iyiniyetli zenginleşen lehine bazı hükümler öngörmüştür. Konu, aşağıda zenginleşenin iyi veya kötü niyetli olmasına göre ayn ayrı incelenecektir.

b) Kötüniyetli zengin/eşenin geri verme borcunun kapsamı:

aa) Genel bilgi:

TBK. m. 79/II'ye göre zenginleşen, zenginleşmeyi iyiniyetli olmaksızın elden çıkarmış ise, sadece geri verme zamanında malvarlığında mevcut zenginleşmeyi değil, elden çıkardığı zenginleşmenin tamamını geri vermekle yükümlüdür. Böylece kötüniyetli zenginleşmede elden çıkarılan zenginleşme de geri vermeye tabidir. Geri verme borcunun kapsamı hesaplanırken, ilke olarak müspet ve menfi; objektif ve sübjektif zenginleşmenin tamamı, ister malvarlığında bulunsun, ister elden çıkarılmış olsun göz önünde tutulur.

Zenginleşmeyi geri vereceğini, dolayısıyla zenginleşmenin haklı bir sebebe dayanmadığını bilen veya bilmesi gereken kimse, kötü- niyetli zenginleşendir. Zenginleşenin, zenginleşmenin gerçekleştiği andan, yani başından itibaren kötüniyetli olması mümkün olduğu gibi, sonradan kötüniyetli olması da mümkündür. Zenginleşen başında iyiniyetli olsa bile, hak sahibinin zenginleşmeyi talep ettiği, özellikle bu amaçla sebepsiz zenginleşme davasını açtığı anda kötüniyetli olur. Zenginleşen, başlangıçtan itibaren kötüniyetli ise, zenginleşmenin tamamını geri vermek zorundadır17^ Buna karşılık, zenginleşen sonradan kötüniyetli olmuşsa, zenginleşmenin meydana geldiği andan kötüniyetli olduğu ana kadarki zamanda, iyiniyetli zilyedin geri verme borcu; daha sonra ise kö- tüniyetli zilyedin geri verme borcu söz konusu olur176\ TMK. m. 3'e göre iyiniyet asıl olduğundan, davalının kötüniyetli olduğunu ispat yükü, davacıya düşer.

bb) Geri verilecek zenginleşmenin hesaplanması:

aaa) Zenginleşmenin hesaplanacağı tarih:

Geri verilecek zenginleşmenin kapsamı, geri verme anındaki duruma göre hesaplanır. Burada geri verme borcunun kapsamını, kötüni- yetli zenginleşenin malvarlığının; geri verme anında gösterdiği durum ile zenginleştirici olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki fark oluşturur.

bbb) Zenginleşmeyi oluşturan aktif unsurlar:

1/a) Zenginleşmeyi oluşturan ilk değer (Muttersache):

Geri verilecek zenginleşmenin hesaplanmasında, her şeyden önce zenginleşmeyi oluşturan ilk değer (ana şey) göz önünde tutulur. Zenginleşmeyi oluşturan ilk değerden amaç, zenginleşenin elde ettiği, malvarlığını artıran "ana şey"dir. İlk zenginleşme, kötüniyetli zenginle- şenin sebepsiz olarak elde ettiği ilk kazandırmalarla müdahale veya umulmayan olaylardan elde ettiği ilk değerlerden (menfaatlerden) ibarettir. İlk zenginleşme, misli bir mal veya bir miktar para, bir hizmet edimi olabileceği gibi, bir hak ya da bir şeyi kullanma, tüketme veya bir şeyden yararlanma da olabilir. Örneğin bir miktar paranın verilen batıl bir bağışlama sözüne binaen veya mevcut olmayan bir para borcunun yanılarak ifası ya da bir miktar paranın mülkiyetinin hırsızlık yoluyla kazanılması, bir bina veya işyerinin kira sözleşmesi olmaksızın kullanılması; bir kitabın, yazarına telif ücreti ödenmeden yayımlanması; gıda maddelerinin haklı bir sebep olmaksızın tüketilmesi hallerinde ilk zenginleşme söz konusu olur. İlk zenginleşmeyi oluşturan değerin, mutlaka maddi' bir mal olması, fizik bir varlığa sahip bulunması şart değildir; bunun ekonomik bir değer taşıması da yeterlidir.

İlk zenginleşmeyi oluşturan mal veya hizmetin değeri, böyle bir mal veya hizmetin piyasada arzettiği objektif kıymet üzerinden hesaplanır. Burada böyle bir mal veya hizmetin alacaklı ya da borçlu için taşıdığı sübjektif kıymet göz önüne alınmaz178 179 180. Dolayısıyla, objektif değer, borçlunun malvarlığında meydana gelen gerçek zenginleşmeye eşit olabileceği gibi, ondan az veya çok da olabilir. Bunlar sonucu değiştir- mez179. Borçlu, sebepsiz edindiği şeyi, yeteneği dolayısıyla piyasa değerinden üstün bir fiyata satarsa, bu fazlalık borçluya aittir. Zira söz konusu fazlalık "şey"den kaynaklanmamaktadır1 80. Buna karşılık şeyin değerinin artması halinde gerçekleşen fazlalık, şeyden ve piyasa şartlarından kaynaklandığı için bu, hak sahibine aittir.

Kötüniyetli zenginleşen tarafından haklı bir sebep olmaksızın başkasının bir şeyinin iyiniyetli üçüncü bir kişiye devredilmesi veya böyle bir şeyin tüketilmesi, telef veya tahrip edilmesi hallerinde de bu malın piyasa değeri göz önünde tutulur. Aynı şekilde, kötü niyetli zenginleşe- nin, başkasının bir malım, örneğin duvar boyasını haksız olarak kullanmak suretiyle zorunlu giderlerden tasarruf etmesi halinde de sağladığı tasarruf zenginleşmenin hesaplanmasında göz önünde tutulur181 • Burada da tasarruf edilen mal veya hizmetin objektif piyasa değeri esas alınır.

Zaman süreci içinde ilk zenginleşmeyi oluşturan mal ve değerlerin yerine başka değerler geçebilir. Örneğin ilk zenginleşmeyi oluşturan taşınır malın ivazlı olarak üçüncü bir kişiye devredilmesinde, söz gelimi satılmasında, alınan satış parası; telef veya hasara uğraması halinde ödenen tazminat ya da sigorta parası, kamulaştırmada ödenen kamulaştırma bedeli ilk zenginleşme yerine geçen değeri oluşturur. Bu değere "ikame değer" denir. Sebepsiz zenginleşme davasının konusunu bu değerler oluşturacağından, iade edilecek zenginleşme hesaplanırken, bu ikame değerler de göz önünde tutulur. Burada da satış halinde malın objektif piyasa değeri esas alınır.

1/c) Ürünler (hukuki ve tabi ürünler) ve kullanma yararları:

Zenginleşmeyi oluşturan ilk değer, hiç değişmeyen, statik bir değer değildir. Bunun çoğalması, artış göstermesi mümkündür. Bu artış, ilk değerden elde edilen ürünlerden veya diğer yararlardan, özellikle kullanma yararlarından oluşur. Ürünler, tabii nitelikte olabileceği gibi, hukuki nitelikte de olabilir. Bir bahçenin meyveleri, bir koyunun sütü ve yünü, tabii ürünleri; bir evin kirası veya bir miktar paranın faizi ise, hukuki ürünleri meydana getirir. Kötüniyetli zenginleşenin geri verme borcunun hesaplanmasında bu menfaatler de göz önünde tutulur. Zenginleşmeyi oluşturan hak veya şeyden (ilk değerden) elde edilen ve para ile ölçülebilen diğer menfaatlere de kullanma yararları veya diğer yararlar denir

Bazı yazarlara göre zenginleşenin kötüniyetli olarak elde etmeyi ihmal ettiği ürünler de geri verme borcunun kapsamının belirlenmesinde göz önünde tutulmalıdır

Haklı bir sebep olmaksızın elde edilen bazı ekonomik yararlar (menfaatler) da ilk zenginleşmenin artmasına yol açabilir. Bu nedenle bunlar da geri verilecek zenginleşmenin kapsamına girer. Ekonomik menfaat ve yararlar arasında tabii ürünler ile faiz gibi hukuki ürünler başta gelir. Bu yararlar, alacaklının, zenginleşmeyi oluşturan değerler kendisinde kalmış olsaydı bunları fiilen sağlayıp sağlamayacağı göz önünde tutulmaksızın hesaba dahil edilir. Ancak, kötüniyetli zenginleşenin fiilen elde etmediği yararlar hesaba katılmamalıdır. Örneğin kötüniyetli zenginleşen çalmış olduğu parayı bankaya yatırarak faiz almamış, bunu ihmal etmişse, fiilen elde ettiği bir menfaat bulunmadığı için bunun geri verilmesi de söz konusu olmaz. Bu takdirde davacı, şartları varsa kötüniyetli zenginleşen aleyhine ihmal ettiği menfaat nedeniyle uğradığı zararın tazminini dava edebilir

Bazı yazarlara göre geri verilecek zenginleşmenin kapsamına kötüniyetli zenginleşenin haksız fiil sonunda elde ettiği kazanç da girer. Örneğin A, B 'den çaldığı para ile borsada mal veya hisse senedi alıp satmış ve bu suretle kazanç elde etmişse, bu kazanç da alacaklıya iade edilmelidir. Fikri ve sınai hakların ihlalinde de durum aynı olmalıdır. Örneğin, A, B ile bir lisans sözleşmesi yapmadan, dolayısıyla ona lisans ücreti ödemeden haksız bir fiille onun bir patentini kullanarak patent hakkını ihlal etmek suretiyle bir mal üretmiş ve bu malın satışından da belirli bir kazanç elde etmişse, bu kazancı da B'ye geri vermek zorundadır. Zira bu kazanç doğrudan doğruya haksız fiile dayanmaktadır. Ancak, kazanç, üretim vç satış giderleri çıktıktan sonra geriye kalan net gelir, net kazanç üzerinden iadeye tabi tutulmalıdır185. Biz bu görüşe katılamıyoruz. Kanımızca, fikri ve sınai hakların ihlalinden elde edilen kazancın geri verilmesi gerçek olmayan vekaletsiz işgörme hükümlerine tabi olmalıdır186• Bazı yazarlar bu gibi hallerde sebepsiz zenginleşme ile gerçek olmayan vekaletsiz işgörme hükümlerinin yarışacağı görüşünü savunmaktadırlar Bu görüş, borçlunun, alacaklının kişilik haklarına hukukka aykırı bir şekilde tecavüz ederek elde ettiği kazançlarda da uygulanamaz. Zira TMK. m. 25/III'e göre, bu kazançlar vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep edilebilir. Haksız rekabet yoluyla sağlanan kazançlarda da TTK. m. 56/1-e, zarar görenin istemesi halinde, hakime haksız rekabet sonunda davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığım tazminat olarak hükmetme yetkisini tanımaktadır. Burada TTK m. 56'nın lafzına göre bir tazminat, dolayısıyla haksız fil alacağı söz konusu olup, Kanımızca, Kanun, sebepsiz zenginleşmeyi önlemektedir

ece) Zenginleşmeden düşürülecek unsurlar (İndirim kalemleri = Abzugsposten):

İlk zenginleşme dolayısıyla kötüniyetli zenginleşen bazı giderler yapmak zorunda kalabileceği gibi, bu zenginleşme onun malvarlığının azalmasına da sebep olabilir. Örneğin zenginleşen, ifa nedeniyle veya müdahale ya da umulmayan olay sonunda elde ettiği şeyleri (örneğin taşınır mallan veya hayvan vs. gibi şeyleri) muhafaza etmek, barındırmak, yedirmek, içirmek için bazı harcamalar yapabilir: çalarak kümese koyduğu tavuğun hasta olması nedeniyle diğer hayvanları da hastalanarak ölebilir. Acaba kötüniyetli zenginleşenin yapmış olduğu bu giderlerle uğramış olduğu zararlar geri verme borcunun hesabında göz önünde tutulacak mıdır? Giderler aşağıda da görüleceği gibi zorunlu ve faydalı nitelikte ise, zenginleşmeden indirilir. Buna karşılık kötüniyetli davalı, haksız olarak elde ettiği zenginleşmeden doğan zararların tazminini talep edemez. Örneğin çaldığı bir tavuk, hasta olduğundan diğer tavuklarının da hastalanmasına sebep olmuşsa, kötüniyetli zenginleşen bu yüzden uğradığı zararın tazminini isteyemez. Kötüniyetli zenginleşen hasardan da sorumludur.

c) İyiniyetli zenginleşenin geri verme borcunun kapsamı:

aa) Genel bilgi:

TBK. m. 79/I'e göre, iyiniyetli zenginleşenin geri verme borcunun kapsamı, fiilen elde ettiği değil, geri isteme anında malvarlığında mevcut bulunan, henüz elden çıkarmadığı zenginleşme ile sınırlıdır. İyi- niyetli zilyet elinden çıkarmış olduğu zenginleşmeyi, yerine ikame bir değer girmemişse, geri vermek zorunda değildir. Bu takdirde geri verme borcu kalkar. Buna "zenginleşmenin düşmesi" denir. Bunun sebebi, sebepsiz zenginleşme davasının, davalının malvarlığında haksız (sebepsiz) olarak meydana gelen zenginleşmenin davacıya geri verilmesini amaç- lamasıdır. İyiniyetli zenginleşenin geri isteme zamanında malvarlığında herhangi bir zenginleşme mevcut değilse, geri verilecek bir şey olmadığından, geri vermeden söz etmek de doğal olarak mümkün değildir189. Bu söylenenlere uygun olarak TBK. m. 79/I, "Sebepsiz zenginleşen, zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı geri vermekle yükümlüdür." demektedir. İyiniyetli zenginleşenin, zenginleşmenin miktar veya değerini azaltan her türlü fiili, "elden çıkarma" olarak anlaşılmalıdır’90. Bu, zenginleşmenin, zengin- leşenin bir tasarruf yapmaksızın veya ikame bir değer almaksızın tüketilmesi, harcanması ya da yok olması veyahut yok edilmesi şeklinde olabileceği gibi, üçüncü bir kişiye karşılıksız devredilmesi şeklinde de olabilir.

Kanun koyucu bu madde ile haklı bir sebep olmaksızın meydana gelen fiili zenginleşmenin tamamen geri verilme ilkesine iyiniyetli zenginleşen lehine önemli bir istisna getirmiş bulunmaktadır. Bunun sebebi, iyiniyetli zenginleşeni, geri vermeden sonra, zenginleşme gerçekleşmemiş olsaydı içinde bulunacağı ekonomik durumdan daha kötü bir' duruma düşürmemektir191 192. Geri isteme anında zenginleşmenin tamamen veya kısmen elden çıkmış olduğunu ispat yükü, iyiniyetli zenginleşene, yani davalıya düşer19?\ Zenginleşmenin düşmesi veya azalması, hukuki niteliği itibariyle bir def'i olup, bunu davalı ileri sürmedikçe, hakim kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutamaz.

Zenginleşenin elden çıkarmış olduğu zenginleşmenin geri verme yükümlülüğünden kurtulabilmesi için, elden çıkarma anında iyini- yetli olması gerekir. Burada söz konusu olan iyiniyet TMK. m. 3'te hükme bağlanmış olan iyiniyettir. Buna göre, malvarlığında meydana gelen zenginleşmenin haklı bir sebebe dayandığı; kazanımın geçerli olduğu kanısında olan, dolayısıyla bu zenginleşmeyi geri verme zorunda olduğunu bilmeyen ve şartlara göre de bilmesi gerekmeyen kimse, "iyiniyetli zenginleşen "dir19\ Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğini bilen veya bilmek zorunda olan kişi, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Yukarıda da belirtildiği gibi, zenginleşen daha önce iyiniyetli olsa bile, alacaklının zenginleşmeyi istediği veya dava açtığı andan itibaren bu sıfatı sona erer. Zenginleşenin iyiniyeti, TMK. m. 3 'teki kural gereğince asıldır193 194 195 Kötüniyeti, davacının ispat etmesi gerekir.

bb) İade edilecek zenginleşmenin hesaplanması:

aaa) Zenginleşmenin hesaplanacağı tarih:

İyiniyetli zenginleşenin geri verme borcunun, dolayısıyla zenginleşmenin hesaplanacağı tarih, zenginleşmenin fiilen gerçekleştiği tarih olmayıp, alacaklının bu zenginleşmeyi geri istediği tarihtir194 Alacaklı bunu dava dışında bir yolla talep etmişse, o tarih; sebepsiz zenginleşme davasıyla talep etmişse, davanın açıldığı tarih esas alınmalıdır196 Esasen bu tarihten itibaren iyiniyetli zenginleşenin iyiniyeti de sona erer.

Zenginleşme, statik değil, dinamik bir yapı arzeder. Bu yönden iyiniyetli zenginleşenin geri verme ile yükümlü olduğu zenginleşme, "esnek ve soyut bir malvarlığı değeri"dir197^ Gerçekten, zenginleşmeyioluşturan ilk değer zaman içinde değişimler gösterir. Bu değerde bazı artmalar veya azalmalar olur. Geri verilecek zenginleşme hesaplanırken bu artma ve azalmalar da göz önünde tutulur. Aşağıda bu husus incelenecektir.

bbb) Zenginleşmeyi oluşturan aktif unsurlar (Aktivposten):

1/a) Zenginleşmeyi oluşturan ilk değer:

Geri verilecek zenginleşmenin hesaplanmasında her şeyden önce zenginleşmeyi oluşturan ilk ekonomik değerden, geri isteme zamanında zenginleşenin malvarlığında mevcut bulunan kısmı göz önünde tutulur. Malvarlığında fiilen mevcut bulunan değer (mal, hizmet vs.), o tür bir değerin piyasada arzettiği objektif, genel değer üzerinden hesaplanır. Örneğin zenginleşmeyi oluşturan değer bir mal ise, bunun piyasadaki satış değeri, bir ev veya büro kullanılmakta ise, böyle bir ev ya da büro için piyasada ödenen emsal kira parası esas alınır.

Malvarlığında mevcut olan değer, nakden alınan veya hesaba kaydedilen bir miktar para olabileceği gibi, karışma, birleşme veya işleme sonunda elde edilen bir mal da olabilir. Ancak, iyiniyetli zenginleşen lehine konulan bu sınırlamanın, zenginleşmenin bir miktar "para"dan ibaret olması halinde pratik bir önemi yoktur. Zira harcanan, elden çıkarılan para yerine, bağışlamalar hariç, malvarlığına başka bir (ikame) değer, örneğin satın alınan bir mal girdiği veya bu para yapılması zorunlu bir gider için kullanıldığı ve bu suretle malvarlığından yapılması gereken bir giderden tasarruf edildiği takdirde gerçek anlamda bir "elden çıkma" söz konusu olmaz. Bu itibarla para zenginleşmelerinde iyiniyetli zengin- leşenin bu parayı elden çıkardığını, malvarlığında böyle bir paranın mevcut olmadığını ileri sürerek..geri vermeden kurtulması oldukça zordur

Zenginleşmenin bir miktar nakit paradan ibaret olması halinde, geri verme borcunun aynen, yani aynı kağıt veya madeni paranın geri verilmesi şeklinde olması gerekmez. Bunun sebebi para borçlarının ilke olarak cins borcu olmasıdır. Bunun sonucu olarak geri verilecek para zenginleşmeleri, paranın miktar ve değeri üzerinden hesaplanır

1/b) İkame değer:

İlk değerin herhangi bir sebeple geri verilmesinin mümkün olmaması, bunun davalının malvarlığından çıkmış olması halinde, geri verilecek zenginleşmenin hesaplanmasında bu değerin yerine ikame bir değer geçmişse, bu değer göz önünde tutulur. Örneğin ilk değerin üçüncü bir kişi tarafından tahrip edilmesi veya hasara uğratılması ya da telef olması halinde bu kişi tarafından ödenen tazminat veya mal sigorta edilmişse, sigorta şirketi tarafından ödenen sigorta bedeli ya da malın satılması, kamulaştırılması halinde satış veya kamulaştırma bedeli, ikame değeri oluşturur

Zenginleşen, elde ettiği zenginleşmeyi ihtiyacını gidermek için tüketmiş, bu suretle yapmak zorunda olduğu bir giderden tasarruf etmişse, bu tasarruf da hesaba girer. Zenginleşmenin tüketilmesi halinde, zenginleşen bu zenginleşme olmasaydı malvarlığından tüketim ihtiyacını karşılamak için ne miktar para sarf edecek idiyse, bu miktar bir para ilke olarak geri verme borcunun hesaplanmasında nazara alınır

Bucher'e göre zenginleşmeyi oluşturan değerin tamamen veya kısmen iyiniyetli üçüncü bir kişiye bağışlanması halinde zenginleşmenin düşmemesi, en azından bunun değerinin bir kısmının bağışlayanın zenginleşmesi olarak hesaba katılması gerekil3. Zira bu zenginleşme olmasaydı, zenginleşen büyük bir ihtimalle kendi malvarlığında bulunan başka bir malını bağışlamış olacaktı.

1/c) Ürünler (hukuki ve ttibif ürünler) ve kullanma yararları:

Davalının ilk zenginleşmeden elde ettiği ürünler de bu değerle nedensellik bağı içinde bulunmak şartıyla geri verme borcunun hesaplanmasında göz önünde tutulur. Ürünler arasında tabii ürünlerle hukuki ürünler yer alır. Ancak, davalının yalnız fiilen elde ettiği ürünler hesaba katılır. Tabii ürünler arasında özellikle zenginleşmeyi oluşturan ilk değerden elde edilen doğal ürün ve meyveler yer alır. Örneğin bir hayvanın süt veya yününün alınması, bir bahçeden meyve veya sebzenin toplanması halinde durum böyledir. Hukuki ürünler arasında faiz, kira geliri ve hisse senedi temettüleri yer alır. Bu nedenle, her şeyden önce zenginleşe-

Doğrudan Doğruya Kanundan Doğan Borç İlişkileri

nin fiilen elde ettiği faizler hesaba katılmalıdır4. Faizin geri verme borcuna eklenmesi halinde bunun oranı kanuni faiz miktarı olan % 9'dur. Ancak, zilyet daha yüksek bir faiz elde etmişse, bunun esas alınması gerekir. Faiz kavramına davalının temerrüt anından itibaren temerrüt faizi de girer. Davacının, parayı faize yatırıp yatırmaması önemli değildir. Zira bu davada fakirleşme değil, zenginleşme esastır. Kira gelirleri ile hisse senedi temettüleri de geri verme borcunun kapsamının belirlenmesinde hesaba katılır.

Kullanma yararlan da ilke olarak geri verme borcunun kapsamına girmelidir. Ancak, bunun için zenginleşenin yapması gereken bir giderden tasarruf etmesi ve herhalde malvarlığında bir artışın meydana gelmesi gerekir. Giderden tasarruf yapılmamış ve malvarlığında bir artış meydana gelmemişse, bu değer, geri isteme zamanında iyiniyetli zengin- leşenin malvarlığında ister bulunsun ister bulunmasın hesaba katılmaz

İyiniyetli zenginleşenin elde etmeyi ihmal ettiği ürünler, örneğin doğal ürünler (meyve) ve hukuki ürünler (kira ve faizler gibi) hesaba katılmaz. Bu suretle iyiniyetli haksız zilyedin geri verme borcuna ilişkin kuralların burada da uygulanması ve iyiniyetli zenginleşenin elde etmeyi ihmal ettiği ürünlerin, örneğin kira veya faizin geri verme borcunun hesaplanmasında nazara alınmaması gerekir6. Ancak, Bucher iyiniyetli zilyedin elde etmeyi kötüniyetle ihmal ettiği faizlerin hesaba dahil edilmesi görüşündedir

ece) Zenginleşmeden düşürülecek değerler (İndirim kalemleri):

Yukarıda da belirtildiği gibi, geri verme yükümlülüğü, iyini- yetli zenginleşenin malvarlığının azalması sonucunu doğurmamalı, özellikle iyiniyetli zenginleşen geri vermeden sonra, zenginleşme gerçekleşmemiş olsaydı içinde bulunacağı ekonomik durumdan daha kötü duruma düşmemelidir. TBK. m. 79/I'in iyiniyetli zenginleşen lehine getirdiği hüküm buna engeldir. Bu nedenle zenginleşme hesaplanırken, bunun kapsamı belirlenirken, aşağıdaki hususlar geri verme borcundan düşürülmelidir.

1/a) Zenginleşmenin edinilmesi, korunulması ve geri verilmesi için yapılan giderler:

Zenginleşen, malvarlığını artıran zenginleşmenin elde edilmesi için bir gider, örneğin noter masrafı yapmış, gümrük vergisi ödemiş, taşıma giderleri yapmış ise, bunların göz önünde tutulması, geri verilecek miktardan düşülmesi gerekir. Aynı şekilde zenginleşmeyi oluşturan şeyin bir yerde saklanması veya depo edilmesi gerekiyor ve iyiniyetli zenginleşen bunlar için kira vs. gibi bir gider yapmış bulunuyorsa, bunlar da geri verme borcundan düşürülmelidir

Keza geri verme borcunun kapsamının belirlenmesinde zen- ginleşenin zenginleşmeyi geri vermek için yapacağı giderlerin de hesaptan düşürülmesi gerekir. Bu tür giderler arasında özellikle taşıma veya gönderme giderleri, malın geri verilmesi için gerekli harç, resim ve vergiler sayılabilir

1/b) Zenginleşmenin sebep olduğu zararların düşülmesi:

Geri verme borcunun hesaplanmasında zenginleşmenin sebep olduğu zararlar da göz önünde tutulmalıdır. Örneğin zenginleşmeyi oluşturan bozuk sütün zenginleşenin diğer sütüyle karışması sonunda onun da bozulmasından veya hasta bir hayvanın diğer hayvanlara da hastalık bulaştırmasından doğan zararlarda durum böyledir

1/c) Geri istemenin sebep olduğu zararların düşülmesi:

İyiniyetli zenginleşen elde ettiği zenginleşmenin geçerliliğine güvenerek bazı harcama ve giderlerde bulunabilir. Örneğin zenginleşe- nin, elde ettiği zenginleşmenin kendisine ait olduğuna iyiniyetle güvenip herhangi bir malını üçüncü bir kişiye bağışlaması veya normal şartlarda yapmayacağı lüks bir tatil seyahatine çıkması ya da bir arabaya sahip olmasına rağmen daha pahalı yeni bir araba alması halinde durum böyle- dir. Davalının malvarlığında meydana gelen bu eksilmeler nitelikleri itibariyle "güvenden doğan zararlar" olup, bunlar da zenginleşmenin sebep olduğu kayıplardır. Buna, geri istemenin sebep olduğu zarar adı verilmektedir. Bunlar da zenginleşmeyi doğuran hukuki işlemin (kazandırmanın) ortadan kaldırılması nedeniyle meydana geldikleri için geri verme borcundan düşürülmelidir211 • Zira zenginleşen, malvarlığında böyle bir zenginleşme olmasaydı, söz konusu bağışlama, tatil seyahati veya satın alma sözleşmesi yapmayacaktı. Zenginleşmeye güvenden doğan bu kayıpların ispatı davalıya düşer.

1/d) Hasar sorunu:

İyiniyetli zenginleşen, umulmayan bir olay sonunda telef olan veya eksilen zenginleşmeden sorumlu değildir; hasar alacaklıya aittir212. Bu nedenle, umulmayan olay (hasar) nedeniyle tamamen veya kısmen ortadan kalkan zenginleşme de geri verme borcunun kapsamı belirlenirken göz önünde tutulur, davalının malvarlığında meydana gelen artıştan düşülür.

ddd) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde geri vermenin hesaplanması:

İki tarafa tam borç yükleyen sözleşmelerin geçersiz olması halinde, taraflardan herbiri diğer tarafın ifa ettiği edimi (zenginleşmeyi) geri vermek zorundadır. Ancak, burada geri verilecek zenginleşmenin nasıl hesaplanacağı doktrinde tartışmalıdır. Bu konuda başlıca iki teori vardır. Bunlar "ikili sebepsiz zenginleşme teorisi" ile "hesap bakiyesi te- orisi"dir213. İkili sebepsiz zenginleşme teorisine göre, iki tarafa tam borç yükleyen sözleşmelerde edimlerini yerine getiren taraflar, birbirlerine karşı bağımsız iki ayrı sebepsiz zenginleşme istemine sahiptir. Böyle bir halde taraflardan herbiri, diğerine karşı sebepsiz zenginleşme davasını ayrı ayrı açmak zorundadırlar214. Her iki talep birbirinden bağımsız olduğu için, taraflardan biri, bütün zenginleşmeyi elinden çıkarmış, dolayısıyla geri verme borcundan kurtulmuş olsa bile, diğer tarafa karşı sebepsiz zenginleşme davası açabilir215. Buna karşılık hesap bakiyesi teorisine göre, iki tarafa tam borç yükleyen geçersiz sözleşmelerde birbiriyle karşılıklılık ilişkisi içinde değiştirilmiş olan edimler birbirinden ayrı ve bağımsız olarak değil, bir bütün olarak düşünülmelidir. Bunun sonunda tarafların karşılıklı olarak ifa ettikleri edimler, geri verme borcu hesaplanırken birbirinden düşürülür. Hesap sonunda taraflardan birinin ifa ettiği edim, karşı taraftan aldığı edimden fazla olduğu takdirde, karşı taraf bu fark oranında zenginleşmiş olduğundan, hesap bakiyesinin borçlusu olur ve bu oranda aleyhine sebepsiz zenginleşme davası açılabilir • Örneğin, A, B'ye geçersiz bir satış sözleşmesiyle 100 bin TL. karşılığında gıda maddesi satmış, sözleşmenin geçersizliği nedeniyle taraflar sonradan verdiklerini geri istemişler, fakat iyiniyetli B'nin elinde bulunan gıda maddesinin 1O bin TL.lik kısmı yok olmuş, bunun yerine de sigorta veya tazminat gibi ikame bir değer girmemiş, kalan kısmı da tüketilmiş ve bu suretle yapacağı giderden tasarruf etmiş ise, hesap bakiyesi teorisine göre B'nin açtığı sebepsiz zenginleşme davasında A'nın geri vereceği zenginleşme miktarı hesaplanırken, B'nin tükettiği gıda maddesinin karşılığı olan 90 bin TL.lik para, A'ya ödediği 100 bin TL.den indirilir ve sonuçta A'nın zenginleşmesi sadece 10 bin TL. olduğundan, yalnız bu miktar bir parayı geri vermek zorunda kalır. Buna karşılık B, gıda maddesinin ta- mam.mı tüketmiş ve bunun piyasa değeri de gerçekten yüz bin lira ise, bu, A'ya ödediği yüz bin liradan indirilir ve sonuçta taraflar zenginleşmiş olmadıklarından birbirine sebepsiz zenginleşme davası açmış olsalar bile, hiçbir şey iade etmezler. İki tarafa tam borç yükleyen sözleşmelerde, örneğin geçersiz bir satış sözleşmesinde zenginleşmeyi oluşturan edim ve karşı edimin, örneğin satış bedeli ile satılan misli malın karışma, birleşme gibi sebepler sonunda mülkiyetinin kazanılması ve tüketilmeden tarafların malvarlıklarında bulunması halinde de indirme yöntemine göre dururı:ı aynıdır. Oysa ikili sebepsiz zenginleşme teorisi kabul edildiği takdirde, her iki taraf birbirine aldıkları şeyi ve parayı geri vermek zorunda kalırlar.

Taraflardan _ birinin ifa ettiği edim konusu malın mülkiyetini sebebe bağlılık ilkesi nedeniyle diğer tarafın kazanamadığı hallerde, devralan, malın mülkiyetini kazanamadığı için zenginleşmez ve ona karşı sadece mülkiyet davası açılır. Buna karşılık devreden, devri bir ivaz karşılığında yapmışsa, bu karşılık oranında zenginleştiğinden, sebepsiz zenginleşme borçlusu olur ve devralan ona karşı sebepsiz zenginleşme davası açar. Ancak, bu halde hesap bakiyesi teorisi uygulanmaz, dolayısıyla devralan, devredenin zenginleşmesini hesaplarken, malı veya bunun değerini geri verme borcundan düşüremez

Zenginleşenin giderleri isteme hakkı:

TBK. m. 80 zenginleşene, zenginleşmeyi oluşturan şey veya şeylere yapmış olduğu zorunlu ve faydalı giderleri isteme hakkını tanımıştır. Gider, bir kimsenin malvarlığında kendi iradesiyle meydana getirdiği eksilmedir. Zararla gider arasındaki fark, giderde malvarlığında meydana gelen eksilme, bunu yapanın istek ve iradesine dayanırken, zararda bunun irade dışında gerçekleşmiş olmasıdır

TBK. m. 80, aynen TMK. m. 994 gibi, giderleri, zorunlu gider, faydalı gider ve lüks gider olmak üzere üçe ayırmaktadır. Bir şeyin varlık ve değerinin korunması için yapılması gerekli gidere, zorunlu gider denir219 Örneğin bir evin yıkılan duvarının yapılması; bir hayvana verilen yem için ödenen para zorunlu gideri oluşturur. Bir şeyin değer ve verimini artırmak amacıyla yapılan giderler ise, faydalı gider adını alır. Örneğin kalorifersiz bir eve, kalorifer tesisatının döşenmesi; susuz bir araziye sulama kanallarının yaptırılması için ödenen para, faydalı giderdir. Zorunlu ve faydalı giderler dışında kalan ve sadece şeyin güzelleşmesine, yapanın estetik ve duygusal arzularının tatminine yarayan giderler de lüks giderleri oluşturur. Örneğin zenginleşen haklı bir sebep olmaksızın oturmakta olduğu evin duvarlarına ve tabanına pahalı bir kağıt ve halı döşetmişse, lüks bir gider yapmış olur

TBK. m. 80, lüks giderlerin ödenmesine ilişkin şartları düzenlememiştir. Ancak, sözü geçen maddeye göre, bu gibi şeylerin esas şeye zarar vermeksizin ayrılması mümkün olduğu ve davacı (alacaklı) da bu şeylerin karşılığını ödemeye razı olmadığı takdirde, zenginleşen bu gibi şeyleri söküp alabilir. Buna karşılık, bu gibi şeylerin esas şeye zarar vermeksizin sökülüp alınması mümkün değilse, kötüniyetli zenginleşen, alacaklıdan hiçbir şey talep edemez. Keza, alacaklı lüks şeylerin karşılığını ödemek istediği takdirde de bunların asıl şeye zarar vermeksizin sökülüp alınması mümkün olsa bile, zenginleşen bunları söküp alamaz.

Giderlerin istenmesi hakkında kural bu olmakla birlikte, TBK. m. 80, faydalı giderler yönünden kötüniyetli zenginleşen aleyhine bir hüküm getirmiştir. Buna göre zenginleşen zenginleşmeyi elde ettiği zaman kötüniyetle hareket etmiş ise, yaptığı faydalı giderlerden geri verme zamanında halen mevcut bulunan fazlalık oranındaki miktarı kendisine ödenir. Buna karşılık, zorunlu ve lüks giderler yönünden kötüniyetli zenginleşen, iyiniyetli zenginleşenin haklarına sahiptir.

Görülüyor ki, sebepsiz zenginleşmede zenginleşenin yapmış olduğu giderleri talep hakkım düzenleyen TBK. m. 80 ile zilyedliğin geri verilmesinde zilyedin yapmış olduğu giderlere ilişkin talep hakkım düzenleyen TMK. m. 994 arasında büyük bir benzerlik vardır. Ne var ki, aynen geri vermeyi öngören TBK. m. 80'nin, sebebe bağlılık ilkesini esas alan hukuk sistemimizde uygulama alanı son derece sınırlıdır. Gerçekten de, sebebe bağlılık ilkesinde zenginleşmeyi oluşturan malın mülkiyeti karşı tarafa geçmediği için böyle bir malın, dolayısıyla ona yapılan giderlerin de sebepsiz zenginleşme davasına, dolayısıyla aynen geri vermeye tabi olması söz konusu olmaz. Bu gibi hallerde sebepsiz zenginleşen yapmış olduğu giderleri TMK. m. 993 - 995 'e göre isteyebilir221 • Buna karşılık, karışma, birleşme gibi hallerde zenginleşen zenginleşmeyi oluşturan malın mülkiyetini aslen kazandığı için bu gibi mallara yapmış olduğu giderler, TBK. m. 80'e göre talep edebilir.