SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN YAPTIRIMI: GEÇERSİZLİK(HÜKÜMSÜZLÜK):

1. Yokluk ve geçersizlik kavramları:

a) Genel olarak:

Doktrin ve uygulamada sık rastlanan yokluk ve geçersizlik kavramlarını birbirinden ayırmak gerekir. Yokluk, sözleşmenin kurulmasıyla ilgili bir kavramdır. Kurucu unsurları içermeyen bir sözleşme, kurulmaz, meydana gelmez. Hukuk düzeni, kurucu unsurlardan yoksun bir sözleşmeye yokluk yaptırımını bağlamıştır. Geçersizlik (hükümsüzlük) ise sözleşmenin kurucu unsurlarıyla değil, geçerlilik unsurlarıyla ilgilidir. Kurucu unsurlar sözleşmeyi kurar; geçerlilik unsurları ise kurulmuş bir sözleşmenin geçerli hukuki sonuçlar doğurmasını sağlar. Geçerlilik ge­çersizlik, sözleşmenin kurulmasından sonra söz konusu olur. Kurulmamış (yok) bir sözleşmenin geçerliliği veya geçersizliğinden söz edilemez. Başka bir deyişle, geçerlilik veya geçersizlik, ancak sözleşme kurulup,

meydana geldikten sonra söz konusu olabilir.

b) Yokluk (Sözleşmenin kurulmaması; meydana gelmemesi):

Borç sözleşmesinin kurucu unsuru, tarafların belirli bir hukuki sonucu doğurmaya yönelik, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları­dır. Tarafların karşılıklı irade beyanları birbirine uygun değilse, istenilen borç sözleşmesi kurulmaz, meydana gelmez. Borç sözleşmelerinde ilke olarak bir tek kurucu unsur vardır, o da irade beyanlarının birbirine uygunluğudur. Bu ilkenin tek istisnası real sözleşmelerde görülür. Bir real sözleşmenin kurulabilmesi için uygunluktan (anlaşmadan) başka alacaklıya şeyin veya şeyi temsil eden bir belgenin de teslim edilmesi gerekir. Buna karşılık, Keller/ Schöbi, kanuni şekil ve ayırt etme gücünü de sözleşmenin kurucu unsurları arasında saymaktadır. Yazarlara göre, taraflardan her ikisi veya yalnız biri, ayırt etme gücüne sahip değilse veya sözleşme, kanunun öngördüğü şekil içinde yapılmamışsa, onun kurulması mümkün değildir. Biz bu görüşe katılamıyoruz. Zira aşağıda da gö­rüleceği gibi, ayırt etme gücü (TMK.. m. 15) ve kanuni şekil (TBK. m.12) sözleşmenin kurucu unsuru değil, geçerlilik unsurudur. Gerçekten, TMK. m. 15 ve TBK. m. 12 dikkatli bir şekilde okunduğu takdirde ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kimsenin yaptığı sözleşme ile kanunda öngörülen şekil koşuluna uyulmadan yapılan bir sözleşme, kurulmamış (yok) sözleşme değil, kurulmuş, fakat geçersiz bir sözleşmedir.

c) Geçersizlik (Hükümsüzlük; Ungültigkeit; Unwirksamkeit):

Bir sözleşmenin, tarafların istediği hukuki hüküm ve sonuçları meydana getiremediği bütün hallere, bir üst kavram olarak geçersizlik veya hükümsüzlük adı verilir. Geçersizlik halinde borç sözleşmesi kurulmuş, meydana gelmiş olmakla birlikte, hukuk düzeni, tarafların böyle bir sözleşmeyle gerçekleşmesini istedikleri hukuki sonucun doğmasını engellemekte, önlemektedir. Sözleşmeyi geçersiz kılan sebepler, sözleş­menin içeriğinin imkansız, hukuka veya ahlaka, kişilik hakkına veya kamu düzenine aykırı olması, tarafların her ikisinin veya yalnız birinin ayırt etme gücüne, dolayısıyla fiil ehliyetine sahip olmaması, kanunların öngördüğü şekil şartına uyulmaması, muvazaa, gerekli onamanın (icazetin) verilmemesi ve nihayet bazı iptal sebepleridir.

Geçersizlik (hükümsüzlük) teorileri, genel hatlarıyla klasik teori ve modern teori olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Klasik teori, ge­çersizliği hukuki işlemlerin oluşumundaki bir sakatlık olarak görürken, modern teori, bunu bir yaptırım, bir hukuki sonuç olarak görmektedir. Bu bakımdan klasik teori geçersizlik hallerini kesin bir tutumla "butlan" ve

"iptal" olarak iki kategoride incelemektedir. Oysa modern teori, bu iki hükümsüzlük-geçersizlik kategorisi dışında bunlardan birine veya diğerine yaklaşan diğer ara kategorilerin de mevcut olduğunu kabul etmektedir. İhtiyaçlara daha uygun olduğu için biz de modern teoriyi destekliyoruz. Geçersizlik (hükümsüzlük) yaptırımı, geçersizlik sebeplerinin ağırlı­ğına, özellikle de ihlal edilen hükmün (normun) amacına göre çeşitli tür

lere ayrılabilir. Bugün özel hukukta kabul edilen başlıca hükümsüzlük (geçersizlik) türleri, kesin hükümsüzlük (butlan), kendine özgü hükümsüzlük veya esnek hükümsüzlük ya da nispi hükümsüzlük (iptal edilebilirlik) ve eksiklik gibi çeşitli hükümlük türleridir.

aa) Eksiklik (Eksik sözleşmeler = Unvollkommenheit,

Unvollkommene Vertrage)

bb) Kesin hükümsüzlük (Butlan-batıl sözleşmeler =

Nichtigkeit, nichtige Vertrage)

cc) İptal edilebilirlik= Anfechtung, Anfechtbarkeit