HAKSIZ FİİLİN UNSURLARI (İLLİYET BAĞI)

Uygun illiyet bağı:

a)İlliyet bağı kavramı:

Hukuki sorumluluğu doğuran unsurlar arasında illiyet bağı büyük bir önem taşır. İlliyet bağı, sorumluluğun asli şartı, tazminat hukukunun temel ilkesidir. Bu şart olmaksızın bir kişinin sorumluluğu düşünülemez. İnsan düşüncesinin bir kanunu olan illiyet kavramı, zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep-sonuç bağının bulunmasını gerektirir. Hukukta, gerçekleşen zararla sorumluluğun bağlandığı olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, genel anlamda illiyet bağı denir. Örneğin, A, B'yi tabancasıyla öldürmüşse, öldürme olayı, sebebi; ölümden doğan zararlar ise zararlı sonucu, öldürme fiili ile ölümden doğan zarar arasındaki bağ da illiyet bağını oluşturur.

İlliyet bağı, temel ve niteliği ne olursa olsun, her türlü sorumlulukta büyük bir önem taşır. Bu yönden illiyet bağı, hukuki sorumluluğun olduğu kadar, cezai sorumluluğun da temel şartlarından birini oluştu- rur76. Hukuki sorumlulukta sorumluluk; ister sözleşme dışı sorumluluğa, ister sözleşme sorumluluğuna, ister kusur sorumluluğuna, ister kusursuz sorumluluğa, hatta tehlike soruınluluğuna dayansın, illiyet bağının varlığı mutlaka aranır. Bunlardan sadece kusursuz sorumlulukta illiyet bağı, kusur sorumluluğuna oranla daha fazla önei:n taşımaktadır. Zira burada illiyet bağı ön plana geçmekte, sorumluluk, kusura değil; belirli bir olay veya tehlike ile gerçekleşen zarar arasındaki sebep-sonuç bağına dayanmaktadır. Bu nedenledir ki, doktrinde, illiyet bağının bu önemini belirtmek için, kusursuz sorumluluğa "sebep sorumluluğu" adı da verilmektedİr.

Sorumluluğun bir şartı olarak illiyet bağının gereği, TBK. m. 49'da öngörülmüştür. Gerçekten TBK. m. 49'a göre, "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

"Zarar veren fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür." Bu maddede yer alan "zarar veren" sözleri, illiyet bağının gereğine işaret eden sözlerdir.

b)Felsefi sebep kavramı:

Felsefede "sebep" kavramı "şart" kavramından-farklı ve daha geniş bir anlam taşımaktadır. X olayını, A, B, C birlikte meydana getiriyorsa, A, B ve C'den her biri şart olup, bunlardan hiçbiri tek başına sebep adını alamaz. Bu şartlardan hiçbiri, diğerlerinden bağımsız olarak sonucu meydana getiremez. Felsefede sebep kavramı, sonucu meydana getirebilecek birçok zorunlu şartın bir araya gelmesiyle oluşur

c)Tabi (mantık) sebep kavramı:

Tabii sebep kavramı, felsefi sebep kavramının tam aksini ifade eder. Tabiatçı görüşe göre sonucu meydana getiren şartlardan her biri sebep adını alır. Mantıkta da durum aynıdır. Bu bakımdan tabii sebep kavramı ile mantıki sebep kavramı eşdeğer kavramlardı^^

d)Felsefi ve tabii sebep kavramlarının yetersizliği:

Felsefi anlamda sebep kavramı, sorumluluk hukukunda uygulanamaz. Zira bu tür bir sebebi, yani zararlı sonucu doğuran şartlar bütününü, bir kişinin tek başına gerçekleştirmesi mümkün olmadığı için, böyle bir kişinin sorumlu olması da düşünülemez. Felsefi düşüncede dış alemde olup biten olaylar, sonsuza kadar uzanan bir zincir gibi, halka halka birbirine düğümlenmiş bir sebep-sonuç bağı içindedir. Bu nedenle bugün meydana gelen bir olay (bir sonuç), yaradılışın ilk günündeki bir olayın (bir sebebin) ve hatta her şeyi yaratan Tanrı'nın ürünü sayılabilir. Böyle bir illiyet anlayışı ise, bizi kör bir determinizm veya fatalizme götürür ki, bunun sonucunda herhangi bir kişinin sorumluluğu söz konusu olamaz. Durumu bir misalle canlandıralım: A'ya, yağmurlu bir havada karşı kaldırıma geçerken, aniden freni bozulan B yönetimindeki bir otomobil çarparak, ayaklarının kırılmasına sebep olmuştur. Burada meydana gelen zararlı sonucun şartları, A ve B'nin varlıkları, otomobilin icat edilmiş ve belirli bir fabrikada belirli işçiler tarafından yapılmış olması, yağmur yağması, frenin bozulması, otomobilin kullanılması, A ve B'nin kusurlu davranışları, yolun belediye tarafından yapılmış olması vs.dir. Felsefi anlamda sebep, sayılan bu şartlar bütünüdür. B, bu şartların tümünden sorumlu olmadığı için, felsefi anlamda sebep kavramı, sorumluluk şartı olarak kabul edilecek olursa, A'nın B aleyhine açacağı tazminat davası ret ile sonuçlanacaktır.

Buna karşılık, tabii (mantıki) sebep kavramı da sorumluluğu son derece genişletmiş bulunmaktadır. Bunun nedeni burada zararlı sonucu meydana getiren her şartın sebep sayılmasıdır.

e)Hukuki sebep kavramı ve illiyet teorileri:

Hukukta çeşitli illiyet teorileri vardır. Bunun nedeni, hukukta sebep kavramına verilen değişik anlamdan ileri gelmektedir. Gerçekten, hukukta sebep kavramı, felsefede olduğu gibi, şartlar bütününden ibaret değildir. Hukukta, daha çok, sonucu meydana getiren şartlardan yalnız birine veya birkaçına sebep adı verilmektedir. Ancak, sebep adını alacak bu şartın, sonucu doğuran şartlardan hangisi olduğu tartışmalıdır. Aşağıda önemi dolayısıyla sadece "şart teorisi" ile "uygun illiyet bağı teorisi" incelenecektir.

aa) Şart teorisi (Şartların eşitliği veya zorunlu şart teorisi):

1/a) Teorinin açıklanması:

Şart teorisi, doktrinde aynı anlama gelen çeşitli adlar altında anılmaktadır. Bu adlar arasında en çok kullanılanı "Şart teorisi" olmakla birlikte, bazen bunun yerine "Şartların eşitliği teorisi" veya "Zorunlu şart teorisi" adları da kullanılmaktadır

Şart teorisi, hukukta sebep ve illiyet sorununun anlaşması yönünden büyük bir önem taşımaktadır. Gerçekten de, hukukta kabul edilen illiyet teorisi hangisi olursa olsun, hepsinin hareket noktasını, "zorunlu şart = conditio sine qua non" kavramı teşkil etmektedir.

Şart -teorisi, ilke olarak tabii sebep kavramından hareket eder. Burada şartlardan herbiri sebep adını almaktadır.

Şart teorisine göre, bir olayın varlığı, zorunlu bir biçimde bu olayı meydana getiren her şartın varlığına bağlıdır. Bu şartlardan biri mevcut olmadığı takdirde, olay meydana gelmemelidir. Bu nedenle şartlardan herbiri, diğer her şartı illi kılar, ona illi bir nitelik verir. Sonucu meydana getiren şartlardan herhangi birini gerçekleştiren kişi, yalnız bu şartı gerçekleştirmiş olması sebebiyle zararlı sonuçtan sorumludur. Sorumluluk için, bu kişinin diğer şartları da gerçekleştirmiş olması gerekmez. Zararlı sonucun şartlarından biri olan failin fiiline, ondan önce mevcut veya onunla birlikte ya da ondan sonra gerçekleşen fiil ve şartlar eklense bile, ilk fiil ile zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı geçerliğini korur.

Şart teorisinin sebep olarak nitelendirdiği şart, zorunlu şarttır (conditio sine qua non). Somut olayda fiilen gerçekleşmiş olan sonuç ortadan kalkmadıkça, yokluğu tasavvur edilemeyecek her şart, zorunlu şarttır. Başka bir deyişle zorunlu şart, bulunmadığı takdirde, sonucun, dış alemde fiilen gerçekleştiği şekilde gerçekleşmesi düşünülemeyecek olan şarttır.

Şart teorisine göre, sonucu meydana getiren bütün şartlar birbirine eşittir. Her şart, sonucun meydana gelmesi için zorunlu olup, biri mevcut olmadığı takdirde sonuç meydana gelmez8^ Ancak, şart teorisine göre de, şartların tamamının nazara alınması zorunlu değildir. Şartlar arasında, zararlı sonucun doğmasına veya artmasına katkıda bulunup bulunmamalarına göre bir ayırım yapılabilir. Zararlı sonucun doğmasına veya artmasına hiçbir katkıda bulunmayan şartlar, hukuki bir önem taşımadığı için nazara alınmaz. İlliyet bağı yönünden nazara alınacak şartlar sadece hukuken önem arz eden şartlar olduğu için, somut olayda mevcut sınırsız şartların sayısı da azalmış olur. Örneğin kapaklan açılan bir barajdan akan suların çevrede meydana getirdiği zarara, bir bardak su katmış bir kişinin, bu davranışı, sel baskınına bir katkıda bulunmadığından hukuken önem arz eden bir şart niteliğini kazanamaz.

1/b) Teorinin eleştirilmesi:

Şart teorisine karşı yapılan eleştirileri şu şekilde özetlemek mümkündür:

1/aa) Şart teorisi, şart kavramı ile sebep kavramını birbirine karıştırmaktadır8^ Felsefi açıdan sebep bir olayı (sonucu) meydana getiren şartlar bütünüdür. Bu nedenle sonucu meydana getiren şartlardan yalnız birine sebep adı verilemez.

1/bb) Sonucu meydana getiren şartlar bütününden herbiri sebep sayıldığı takdirde, sorumluluk sınırsız bir şekilde genişletilmiş olur. Böyle bir sonuç ise, hukuk ve adalet duygularına aykırı düşer.

1/cc) Şart teorisinin, iddia edildiği gibi, objektif değil, sübjektif bir takdir unsurunu içerdiği de belirtilmektedir. Bu eleştiriyi yapan yazarlara göre, illiyet bağı denilen şey, maddi varlığı olan gözle görülebilen bir şey değildir. Şart teorisinin temelini teşkil eden "belirli bir sonucu meydana getirmeye yeterli ve zorunlu olan her şart sebeptir" ilkesi, objektif bir esas olmayıp, sübjektif bir takdir olup, her sübjektif takdir gibi yanıltıcı olabilme özelliğini taşır.

1/dd) Hukukta yalnız şart teorisinin illiyet teorisi olduğu, buna karşılık diğer teorilerin bir sorumluluk teorisi olduğu görüşüne de katılmak zordur.

bb) Uygun illiyet bağı teorisi:

1/a) Teorinin açıklanması:

Bugün Türk, İsviçre ve Alman hukukunda hakim teori; uygun illiyet bağı teorisidir.

1/aa) Uygun sebep veya uygun illiyet bağının tanımı: Somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre, niteliği ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şart ile söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir. Oftinger, uygun illiyeti şu şekilde tanımlamaktadır: Olayların normal akışına ve genel tecrübelere göre, gerçekleşen türden bir sonucu meydana getirmeye elverişli olan sebep, sorumluluğu doğuran sebeptir. Böylece bu sonucun gerçekleşmesi, söz konusu sebeple kolaylaştırılmış olur. Böyle bir sebebe, uygun sebep; sonuca ise, uygun sonuç bu nitelikteki illiyet bağına da uygun illiyet bağı denilir92 93. İsviçre Federal Mahkemesine göre ise, "...bir olayla sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, olayın o tür bir sonuç yaratmaya elverişli bulunmasına, bu yüzden de bu olaydan o sonucun doğmasına genel olarak uygun görülmesine bağlıdır..."94. Yargıtay da kökleşmiş kararlarında, "Bir olay hayattaki genel denemelere ve olayların tabii akışına göre diğer bir olayı da kabul edilmiş bulunan nazariyedir." meydana getirmeye elverişli bulunur, diğer deyimle, olayın ortaya çıkması görünüşte söz konusu diğer bir olayın meydana gelmiş olmasıyla kolaylaşmış bulunursa, ilk olay, uygun sebep ve sonuç ölçüsüne göre, İkincisinin nedeni sayılır" demektedir

1 /bb) Teorinin görev ve amacı: Uygun illiyet teorisinin iki görevi vardır. Bunlar, sorumluluğu kurma görevi ile sorumluluğu sınırlama görevidir95 96^ Teori, sorumluluğu kurma yönünden, "sorumluluğu kuran illiyet", sorumluluğu sınırlama yününden de "sorumluluğu sınırlayan illiyet" adını almaktadır. Uygun illiyet teorisi, kaynağını modem ihtimal teorilerinden, geçmişteki hayat tecrübelerinden, olayların normal akışından, hakkaniyet duygusu, pratik ihtiyaçlar ve sağduyudan almaktadır.

1 /cc) Uygun illiyet teorisinin hareket noktası: Uygun illiyet teorisinin hareket noktası, aynen şart teorisinde olduğu gibi, zorunlu şart kavramı, başka bir deyişle tabii illiyet bağıdır. Bu nedenle faile isnat edilen davranış veya olayın, her şeyden önce zararlı sonucun zorunlu şartı olması gerekir. Zararlı sonucun zorunlu şartı olmayan davranış ve olaylar göz önünde tutulamaz.

Fiil ile zarar arasında tabii illiyet bağının varlığı tespit edildikten sonra, yani fiil, zararın zorunlu şartlarından biri ise, bu fiilin aynı zamanda zararlı sonucun uygun sebebi olup olmadığı araştırılır9^ Uygun illiyet bağındaki "uygunluk formülü (Adaquanzformel)", doktrinde müspet ve menfi olmak üzere iki şekilde ifade edilmektedir. Müspet formüle göre, sorumluluğu doğuran hareket veya olay, gerçekleşen türden bir zararın meydana gelme ihtimalini genel olarak ve önemli ölçüde artırmışsa, söz konusu hareket veya olayla gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağı mevcuttur100 • Burada tesbiti gereken husus, zorunlu şart olan hareket veya olayın, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre gerçekleşen türden bir zararı genel alarak meydana getirmeye elverişli olup olmadığı, başka bir deyişle gerçekleşen türden bir zararın meydana gelmesini kolaylaştırıp kolaylaştırmadığı veya böyle bir zararın gerçekleşme ihtimalini önemli ölçüde artırıp artırmadığıdır10\ Menfi formüle göre ise, sorumluluğu doğuran olay veya davranış, niteliği itibariyle gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye elverişli değilse, uygun illiyet bağı ve dolayısıyla sorumluluk söz konusu olmaz.

Zararlı sonuç, failin hareketinin, _istatistik kanunlarına, özellikle objektif ihtimale, büyük sayılar kanununa, olayların tekrarlanmasındaki sıklık oranına, hayat tecrübelerine, olayların normal akışına ve söz konusu hareketin genel yapısı ve ana temayülüne göre, uygun ve tipik bir sonucu olabileceği gibi, bu hareketten bağımsız, tamamen tesadüfi, geçici ve anormal şartların bir sonucu da olabilir103. İşte uygun illiyet teorisi, zarar vereni, hareketinin objektif ihtimal dahilindeki uygun ve tipik sonuçlarından sorumlu tutarken, kimsenin objektif olarak önceden göremeyeceği, her türlü ihtimal dışı, fevkalade durumların birleşmesi sonucu, tesadüfi bir şekilde meydana gelen zararlardan doğan sorumluluktan kurtarma amacını gütmektedir.

Sorumluluğu doğuran şartlar içinde zararlı sonucu meydana getiren uygun şartın tespitinde kabul edilen görüş, "objektif olarak sonradan tahmin görüşü"dür.

Bu görüşe göre, uygunluk hükmünün verilmesinde, sorumluluğu doğuran davranış veya olay yanında nazara alınacak şartlar, önceden (ex ante) değil, sonradan (ex post) değerlendirilmelidir. Bu görüşü ortaya atan Rümelin'e göre fiilin işlendiği anda mevcut olup, o anda veya sonradan herhangi bir şekilde bilinebilecek olan her şart, hesaba katılmalıdır. Hesaba katılacak şartlar arasına, hayat tecrübelerine göre sonradan gerçekleşmesi tahmin edilen şartlar da alınmalıdır. Buna karşılık, insan bilgisi dışında kalan şartlar soyutlanmalı, hesaba katılmamalıdır.

Ex post değerlendirmeyi yapacak şahıs, hakimdir. Failce bilinen bir şartın, hakim tarafından bilinmemesi söz konusu olmaz. Sonradan herhangi bir şekilde bilinen şartlara, failin bildiği şartlar da dahil- dir106. Yazara göre, uygun illiyet bağı, objektif olarak sonradan tahmin anlamında anlaşıldığı takdirde, her şeyden önce, vücut bütünlüğünün ihlali anında zarar gören kişide mevcut şartlar ile esasen bilinen diğer bütün şartlar hesaba katılır. Bu nedenle örneğin kafa kemikleri ince ve zayıf veya kan sistemi anormal bir şahsa vurulan hafif bir darbe sonucu meydana gelen ölüm ile failin davranışı arasında uygun illiyet bağı kabul edilmeli, başka bir deyişle ölen kişinin bu anormal durumu nazara alınmalıdır.Bundan başka, fail, olayların normal akışına göre beklenilebilen veya sorumluluğu doğuran olayla özel surette kolaylaştırılmış olarak sonradan gerçekleşen bütün olaylardan da sorumlu olmalıdır. Örneğin bir evin pencere camlarını kıran fail, bu suretle içeri sızan yağmurun verdiği zarardan veya başkasının eşyasını sokakta kaybeden kimse, bunun çalınmış olmasından sorumludur. Durum şu misalde de aynı olmak gerekir.A tarafından yaralandıktan sonra yaralanma dolayısıyla zorunlu olarak bir bulaşıcı hastalıklar hastanesine kaldırılan B, bulaşan bir hastalık sonucu ölmüşse, A, ölümden sorumludur Buna karşılık yazar, bazı hallerde illiyet bağının tesadüfen mevcut olduğunu veya araya giren yeni olaylarla (illi seri ile) kesilerek gerçekleşen zararlı sonucu bağımsız olarak meydana getirdiklerini belirtmektedir. Örneğin, yaralı bir kişinin başına düşen bir kiremit veya yıldırım ya da sorumsuz (yetkisiz) bir hekimin müdahalesi sonucu ölen kişinin bu durumundan, yaralayan fail sorumlu tutulamaz. Bu gibi hallerde ilk faili, nihai sonuçtan sorumlu tutmak isteyen her illiyet teorisi, hukuk ve adalet duygusuna aykırı düşeceğinden başarısızlığa mahkûmdur

Bizim de katıldığımız bu "sonradan tahmin görüşü", bugün Türk-İsviçre hukukunda geçerli olan uygun illiyet bağı teorisinin dayandığı hakim teoridir117 İsviçre Federal Mahkemesi de olayların normal akışına ve genel tecrübelere göre, bir olayın gerçekleşen türden bir sonucu meydana getirmeye elverişli olup olmadığının tayininde ex post değerlendirme tarzını esas almaktadırııı. Yüksek Mahkemeye göre, sonucun tahmin veya öngörülmesi, kusurla ilgili bir sorun olup, illiyet bağıyla ilgili değildir

Yargıtay da kökleşmiş kararlarında objektif olarak somadan tahmin görüşünü benimsemiş bulunmaktadır. Gerçekten bu görüş, şu kararda açıkça ifade edilmiştir. "...Bilim alanında yer verildiği üzere halen hakim olan görüşle mahkeme, sonucun meydana gelmesinden soma bilinebilecek şartlan (objektif ve ex post düşünce tarzı) göz önüne almalı ve böylece ölüm sebebini açıklayan raporun ışığı altında ölümün çarpma olayının (uygun sebep ve sonuç ölçüsüne göre) sonucu olduğunu kabul etmeli..."dir.

1/b) Teorinin eleştirilmesi:

Uygun illiyet teorisine yöneltilen eleştirileri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

1/aa) Uygun illiyet kavramı kesin ve belirli bir kavram değil- dir114 *. Bu nedenle bazı yazarlar uygun illiyet teorisinin, özellikle kusur sorumluluğunda gereksiz bir teori olduğunu, bu teori yerine, "Hukuk normunun koruma amacı veya hukuka aykırılık bağı teorisi"nin geçmesini ileri sümektedirler.

1/bb) Uygun illiyet kavramı keyfiliğe yol açmaktadır. Bazı yazarlara göre, kabul edilen görüş açısına nazaran, aynı olayda illiyet bağının uygunluğu kabul edilebileceği gibi, redde edilebilir.

1/cc) Uygun illiyet teorisi, ihtimal hükmü gibi katı bir kritere dayanmaktadır. Uygun illiyet teorisi, tazminatı kabul veya red etmek gibi, katı bir ilkeye dayanmaktadır. Bu durum karşısında da hakim, iki alternatiften birini seçmek zorunda kalmaktadır. Oysa, uygunluk kavramı, gerçekte, istenildiği kadar derecelendirilmeye müsait nispi bir kavramdır.

1697.

1/dd) Şart teorisine dönüş eleştirisi: Somadan objektif tahmin görüşü, şart teorisine bir dönüşten başka bir şey değildir. Zira, sonradan, sonucun gerçekleşmesine katkıda bulunan bütün şartlar öğrenilmiş olacaktır. Şart teorisini reddetmek isteyen bir teorinin sonunda aynı teoriye dönüşmesi veya yaklaşması, bir çelişkidir

1/ee) İlliyet kavramıyla kusur kavramının karıştırılması eleştirisi: Uygun illiyet teorisi, illiyet bağının uygunluğunun kabulünü, failin, sonucu önceden görmesine bağlamaktadır. Öngörme veya tahmin, kusur kavramının bir unsurudur. Bu nedenle uygun illiyet teorisi, illiyet sorunuyla kusur sorununu birbirine karıştırmış bulunmaktadır.

1/ft) Kusur sorumluluğunda uygun illiyet teorisine gerek olmadığı eleştirisi: Bazı yazarlar, uygun illiyet teorisinin yalnız kusursuz sorumlulukta bir değer taşıyıp, buna karşılık kusur sorumluluğunda bu teorinin gereksiz olduğunu ileri senektedirler"

1/gg) Uygun illiyet teorisi, zarar vereni, fevkalade (anormal) sonuçlardan sorumlu tutmaktadır. Uygun illiyet teorisini savunan yazarlar, meydana gelen zararın faile yükletilebilmesi için, bunun olayların normal akışına uygun bir zarar olmasını ileri sürmekte, böylece teorinin fevkalade, anormal zararlar için sorumluluğu sınırlamak amacını güttüğünü bildirmektedirler. Bu yazarlara göre zarar, olayların normal akışına uygun olmayan fevkalade, anormal bir zararsa, faile yükletilemez119^ Ancak, teori uygulamada bu amaçla çelişmekte, olayların normal akışına uygun olmayan zararlar bile uygun zarar sayılarak, failin sorumluluğu yönüne gidilmektedir.

1/c) Eleştirilere cevaplar:

Uygun illiyet teorisine yapılan bu eleştiriler bütünü itibariyle gerçeği yansıtmamakta, bu sebeple teori, doktrin ve uygulamada hakim görüş olarak yerini korumaktadır. Hukuka aykırılık bağı teorisi veya ihlal edilen normun koruma amacı teorisi de uygun illiyet teorisi yerine geçecek bir teori niteliğinde değildir120 Kanımızca, hakim, uygun illiyet bağı teorisi yanında olayın özelliklerine göre bu teorilerden de yararlanabilir. İhlal edilen normun koruma amacı ve hukuka aykırılık bağı teorileri üzerinde ileride ayrıca durulacaktır.

j) Sebeplerin çokluğu:

Zararlı sonucu birden çok sebebin meydana getirmesi mfun- kündür. Bu takdirde sonuç birden çok sebebe bağlıdır. Buna sebeplerin toplanması veya bir araya gelmesi de denir.

Sebeplerin toplanması (Ursachenkonkurrenz), zararın, böyle bir sonucu meydana getirmeye nitelikleri itibariyle elverişli şartların fiilen bir araya gelerek gerçekleşmesi halinde söz konusu olur. Burada gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye nitelikleri itibariyle genel olarak elverişli birden çok sebep bir araya gelmiş, zararlı sonucun doğmasına fiilen katkıda bulunmuştur.

Sebeplerin toplanması başlığı altında birbirinden farklı üç ayrı ihtimal incelenecektir. Bunlar, ortak illiyet, yarışan illiyet ve seçimlik illiyet halleridir.

aa) Ortak illiyet (gemeinsame Kausalitat):

Hiçbiri tek başına yeterli olmayıp, ancak bir araya gelmek suretiyle zararlı sonucu doğuran sebepler topluluğuna, ortak illiyet adı veri- lir123. Başka bir deyişle zararlı sonuç, ancak hukuken önem arzeden birden çok sebebin (şartın) etkisiyle meydana gelmişse, ortak illiyet söz konusu olur12! Ortak illiyette zararlı sonucu birden çok uygun sebep meydana getirdiği için, bu sebeplerden her birine ortak sebep (Mitursache) adı verilebileceği gibi, her biri ortak illiyet olarak nitelenen bütünün bir parçası olduğu için, kısmi sebep (Teilursache) adı da verilebilir. Ortak illiyetin en belirgin şekli, zararlı sonucun birden çok kişinin kusurlu davranışıyla meydana gelmesi halinde görülür. Bunun klasik misali iki veya daha fazla kişinin ağır bir eşya ya da kasayı alıp götürmeleridir. Adı geçen hırsızlık fiilini eşya veya kasanın ağırlığı dolayısıyla tek bir kişinin işlemesi mümkün değildir. Burada zararlı sonuç, ancak bütün kişilerin kusurlu davranışlarının bir araya gelmesi, katkıda bulunmasıyla gerçekleşmektedir. Bu durumu açıklamak için, doktrinde bu tür ortak illiyete "zorunlu toplanma" adı da verilmektedir.

Ortak illiyeti, "kusurlu ortak illiyet", "yalın ortak illiyet" olmak üzere iki kısımda incelemek mümkündür. Kusurlu ortak illiyette, birden çok kişi arasında hem kusur, hem de illiyet yönünden ortaklık (iştirak) vardır. Örneğin yukarıdaki misalde olduğu gibi, kasayı çalan kişiler, zarara ortak kusurları sonunda birlikte sebebiyet vermektedirler.

Zararlı sonucun sebeplerini meydana getiren kusurlu davranışlar, kastlı olabileceği gibi, ihmalli de olabilir. Ortak kast halinde, birden çok kişi, önceden anlaşmakta, iradeleri doğrudan doğruya zararlı sonuca yönelmektedir. Burada zararlı sonuç bilinerek istenilmektedir. Buna karşılık:; ortak ihmalde, taraflar birbirlerinin davranışından (hareketinden) haberdar olmakla birlikte, zararlı sonucu istememektedirler. Başka bir deyişle, burada faillerin önceden anlaşarak, zararlı sonucu istemeleri gerekli değildir.

Yalın ortak illiyette zararlı sonucun birden çok sebebini meydana getiren sorumlu kişiler arasında birlikte hareket iradesi yoktur. Hatta bu ihtimalde, sorumlu kişiler birbirlerinin davranışından bile haberli değildir. Örneğin iki ayrı fabrikadan akan zehirli sular, döküldükleri gölde meydana getirdikleri bileşim sonunda balıkların ölmesine sebep olmaktadır. Fabrikaların her birinden göle dökülen atık, tek başına balıkların ölmesine elverişli değildir veya iki hemşire birbirinden habersiz olarak hastanede yatan hastaya belirli dozda ilaç vermekte, ancak bunların bileşimi fazla olduğu için hasta ölmektedir. Oysa her hemşirenin verdiği ilaç miktarı, tek başına ölümü doğurmaya elverişli değildir. Burada sorumlular arasındaki ortaklık, kast veya ihmal şeklinde bir kusur ortaklığına değil, sadece illiyet ortaklığına dayanmaktadır12^ Başka bir deyişle, bu tür ortak illiyette, zararlı sonucu doğuran sebepler tesadüfen bir araya gelmektedir. Yalın ortak illiyette zararlı sonucu doğuran sebeplerin tamamı, kusurlu davranıştan ibaret olabileceği gibi, kusursuz sorumluluğu (sebep sorumluluğunu) doğuran olaylardan da ibaret olabilir. Yalın ortak illiyette de, sebeplerden hiçbiri diğer sebep veya sebepler olmaksızın tek başına zararlı sonucu doğurmaya elverişli değildir. Bazı yazarlar, bu tür ortak illiyeti, kusurlu ortak illiyetten ayırmak için buna "tamamlayıcı illiyet" adını da vermektedirler.

Kusurlu ortak illiyette, zararlı sonucun sebeplerini meydana getiren sorumlular arasında teselsül vardır. Bunlar, zarar görene karşı TBK. m. 61'e göre teselsül hükümleri dairesinde sorumludurlar

.

bb) Yarışan illiyet (konkurrierende Kausalitat):

Doktrinde yarışan illiyete, "müterafık illiyet" "birlikte illiyet" de denilmektedir132. Sorunu daha iyi açıklaması yönünden, biz "yarışan illiyet" terimine üstünlük tanıyoruz.

Birden çok sebeplerden her birinin zararlı sonucu aynı zamanda birbirinden bağımsız olarak tek başına meydana getirmeye elverişli olduğu hallerde yarışan illiyetten (konkurrierende Kausalitat) bahse- dilir133. Burada birden çok kişinin gerçekleştirdiği sebeplerden herbiri tek başına zararlı sonucu meydana getirmeye yeterlidir. Örneğin ayrı ayrı iki fabrikadan bir göle dökülen atıklardan herbiri içerdiği zehirli madde dolayısıyla balıkların ölümüne sebebiyet vermekte ise, fabrika sahiplerinden herbiri birbirinden bağımsız olarak zararlı sonucu gerçekleştirmiş olmaktadır13! Zira, fabrikanın her birinden göle dökülen zehirli sular, tek başına balıkların ölümüne sebebiyet vermeye yeterlidir. Zararlı sonuç, fabrikaların herhangi birinden çıkan zehirli sular göle dökülmese bile meydana gelmektedir. Burada önemli olan iki husus vardır. Önce, herse- bep, diğer sebep olmaksızın yani ondan bağımsız olarak tek başına zararlı sonucu doğurmaya yeterli olmalıdır. Nihayet, sebeplerden herbiri aynı anda gerçekleşmiş, zararlı sonucu meydana getirmiş olmalıdır. Eğer sebeplerden biri, diğeri gerçekleştiği anda, zararlı sonucu meydana getirmiş bulunmaktaysa, yarışan illiyet söz konusu olmaz. Bu takdirde farazi illiyet (hypothetische Kausalitat) söz konusu olur135. Keza, birbirinden habersiz iki avcının bir ormanda avlanırken silahlarından çıkan mermi sonunda bir korucunun ölmesi halinde de yarışan illiyet söz konusudur.

Yarışan illiyet halinde de müteselsil sorumluluk söz konusu olur. Dolayısıyla, sorumlulardan herbiri, "kendi davranışı olmasaydı bile, zararlı sonuç yine meydana gelecekti" şeklinde bir savunmada bulunarak sorumluluktan kurtulamaz. Aksi halde, her sorumlu aynı savunmada bulunarak zarar, zarar görenin üstünde kalırdı.

cc) Seçimlik illiyet (alternative Kausalitat):

Zararlı sonucu, birden çok sebepten yalnız biri fiilen meydana getirmiş olmakla beraber somut olayda bu sebebin hangisi olduğu bilinemediği takdirde, seçimlik illiyetten söz edilirl36^ Seçimlik illiyette önemli olan husus, zararlı sonucun, söz konusu sebeplerden biri tarafından meydana getirildiğinin kesin olmasına rağmen, bunun hangi sebep olduğunun tespit edilememesidir. Burada kesin olarak bilinen husus, zarara ya A'nın, ya B'nin ya da C'nin sebebiyet vermiş olmasıdır. Örneğin bir kara yolunda trafik kazası sonunda bir kişinin öldüğünü ve o esnada o yoldan kısa zaman aralıklarıyla üç arabanın geçtiğini farz edelim. İşte bu olayda arabalardan birinin adı geçen şahsı öldürmesi mümkün olmakla birlikte, ölüme sebebiyet veren arabanın hangisi olduğu kesin olarak tesbit edile- memektedir137. Hiç şüphesiz, şu veya bu şekilde, ölüme araba sürücülerinden birinin sebebiyet verdiği tespit olunursa, seçimlik illiyetten söz etmek mümkün değildir. Aynı şekilde, örneğin yalnız A ile B'nin girdiği bir odadan bir eşya çalındığı veya bir avda aynı tip silahlarla aynı yönden atılan mermiler sonunda bir kişi öldürüldüğü, fakat gerek hırsızlık, gerek öldürme olayının faili kesin olarak bilinemediği takdirde de seçimlik illiyet söz konusu olur.

Seçimlik illiyet halinde, ilke olarak sorumluluk söz konusu olmaz. Zira zararlı sonucun hangi sebepten ileri geldiği kesin olarak bilinememektedir. Başka bir deyişle, burada delil yetersizliği söz konusudur. Bununla birlikte, bazı hallerde istisnai olarak seçimlik illiyet dolayısıyla zarara sebebiyet veren şahıslar arasında müteselsil sorumluluk kabul edilebilir. Bu istisna, özellikle sebeplerin birlik manzarası gösterdiği halde görülür. Ancak, müteselsil sorumluluk için sebeplerin yalnız birlik manzarası göstermesi yeterli olmayıp, ayrıca bunların haksız fiil teşkil etmesi de gerekir. Birden çok sebebin, haksız fiil teşkil edip, birlik manzarası gösterdiği halin tipik misali kavgadır. Örneğin birden çok kişi, sopa ve bıçaklarla bir kavgaya karışsa ve bir kişi bu kavgada yaralansa, ancak, yaralamayı hangi kişinin hareketinin meydana getirdiği tespit edilemese bile, kavgaya katılan kişiler, zarar görene karşı müteselsil olarak sorumludurlar. BGB § 830, bu hususu açık olarak hükme bağlamıştır. Türk Borçlar Kanununda böyle bir hüküm olmamakla birlikte, aynı sonuç kabul edilebilir13\ Böyle bir sorumluluğun sebebini her kişinin söz konusu olaya katılmakla zararlı sonucun meydana gelmesini kolaylaştırmış olmasında görmek mümkündür. Bazı yazarlar, faillerden biri, örneğin kavgada yaralanan kişinin bıçak darbesiyle yaralandığını, oysa kendisinin kavga esnasında bıçağa sahip olmadığım ispat etse bile, sorumluluktan kurtulamayacağını ileri sürmektedirler. Keza bu yazarlara göre, faillerden birinin hareketiyle zararlı sonuç arasında dolaylı bir illiyet bağı mevcut olsa, örneğin bu kişi kavgada yaralanan kişinin vücut bütünlüğünü ihlal etmediğini ispat etse bile, sırf kavgaya katılmış olması nedeniyle sorumlu tutulacaktır138 139 Buna karşılık, diğer bir fikre göre, faillerden biri, kendi davranışının zararlı sonucun sebebi olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur. Örneğin bir kavgada ölen bir kişinin, bıçaklama sonunda öldüğü sabit olur ve faillerden biri kendisinin-bu kavgada bıçağı olmadığını ispat ederse, durum böyledir. Zira, seçimlik illiyette sorumluluğun temeli, zararın gerçek failinin tesbit edilememesi, buna karşılık her kişinin asgari ölçüde de olsa zararlı sonucun muhtemel faili olarak görünmesine dayanmaktadır. Bu itibarla, zararlı sonuca sebebiyet vermediğini kesin olarak ispat eden kişinin, sorumlu kişiler arasına sokulması, seçimlik illiyetin niteliğine aykırı düşer.

g)Birden çok sebepten yalnız birinin zararı doğurması:

Burada, gerçekleşen türden zararı nitelikleri itibariyle meydana getirmeye elverişli birden çok sebep mevcut olmakla birlikte, zararlı sonucu somut olayda bu sebeplerden yalnız biri gerçekleştirmiştir. Diğer sebepler, zararın gerçekleşmesine fiili bir katkıda bulunmamışlardır.

Birden çok sebepten yalnız birinin zararı doğurması hali, iki ay- n kısımda incelenecektir. Birinci kısımda "farazi illiyet" veya "önüne geçilen illiyet", ikinci kısımda ise, "illiyet bağının kesilmesi" sorunlarına temas edilecektir.

aa) Farazi illiyet veya önüne geçilen illiyet:

Önüne geçilen illiyet (überholte Kausalitat) veya farazi illiyette (hypotetische Kausalitat) gerçekleşen türden zararı meydana getirmeye elverişli birden çok sebep mevcut olmakla birlikte, bunlardan yalnız biri zararlı sonucu fiilen meydana getirmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, eğer bu sebep, somut olayda gerçekleşen zararı fiilen meydana getirmemiş olsaydı, diğer sebep, aynı zararı kesin olarak meydana getirmiş olacaktı. Önüne geçilen illiyetin özelliği, birden çok sebebin gerçekleşen zararı aynı zamanda meydana getirmemiş olması, söz konusu sebeplerin "gerçek sebep", "farazi sebep" olarak nitelendirilmesidir. Gerçek sebep, zararlı sonucu somut olayda fiilen meydana getiren sebep, farazi sebep ise, gerçek sebep mevcut olmasaydı, ayın zararı meydana getirmeye niteliği itibariyle elverişli olan sebeptir. Gerçek sebep, farazi sebebin önüne geçmekte, farazi sebep, gerçek sebep nedeniyle zararlı sonucun gerçekleşmesine fiili bir katkıda bulunmamaktadır. Bu durum, önüne geçilen illiyetle (farazi illiyetle) yarışan illiyet arasındaki farkı meydana getirmektedir.

Yanşan illiyette birden çok sebep; aynı zararı aynı zamanda meydana getirirken, önüne geçilen illiyette, farazi sebeple gerçek sebep aynı zamana rastlamamaktadır. Örneğin, A ve B'nin tabancalarından çıkan mermiler aynı anda C'nin kalbine ve beynine rastlamakta ve bunun sonunda C ölmektedir. Burada yarışan illiyet söz konusudur. Buna karşılık, A'nın tabancasından çıkan mermi önce C'nin kalbine rastlayıp onun ölümüne sebebiyet vermekte, beş dakika sonra bu durumdan haberdar olmayan B'nin tabancasından çıkan mermi, C'nin beynine isabet etmektedir. Bu ikincisi misalde, B'nin davranışı farazı bir sebep olup, zaman itibariyle A'nın davranışından daha sonra meydana gelmektedir. Keza A ve B'nin C'nin köpeğine birbirlerinden bağımsız olarak herbiri öldürücü dozda olmak üzere zehir verdiklerini ve köpeğin öldüğünü farzedelim. Burada yarışan illiyet karşısında bulunulmaktadır. Zira zarar verici davranışlardan herbiri diğerinden bağımsız olarak tek başına öldürücü nitelikte olup aynı zamana rastlamaktadır. Buna karşılık, A önce öldürücü dozda zehir verdikten sonra, B'de aynı dozda zehir vermiş olsa, ikinci sebep, farazı sebep niteliğindedir. Aynı şekilde A ve B'nin fabrikalarından C'nin balık gölüne akan zehirli sular aynı zamanda balıkların ölümüne sebebiyet vermişlerse, yanşan illiyet, buna karşılık A'nın fabrikasından akan zehirli suların balıklan öldürdükten sonra, B'nin fabrikasından çıkan suların da aynı göle aktığı kesinlikle tesbit edilebilirse, farazi illiyet söz konusu olur143. Farazi illiyetteki, farazi sebebe, "yedek veya saklı sebep " adı da verilmektedir.

Farazi sebep, gerçek sebepten önce mevcut olabileceği gibi, sonra da ortaya çıkabilir. Farazi sebebin, gerçek sebepten önce mevcut olduğu hale, A tarafından öldürücü dozajda zehirlenen bir köpeğin henüz bunun etkisiyle ölmeden önce, B tarafından tabancayla vurularak öldürülmesi olayı misal olarak gösterilebilir. Aynı şekilde, doktrinde zarar görenin bünyesinin veya sahip olduğu eşyanın mahiyetleri icabı zarara uğramaya müsait olma hali de, önceden mevcut farazi sebebe misal olarak gösterilmektedir 144 145. Örneğin çok eski, yıkılmak üzere olan B'ye ait bir binanın A'nın hukııka aykırı davranışı sonucu yıkılması veya C ile D arasındaki bir kavgada C'nin D'nin başına vurması sonucu D'de bir akıl hastalığının baş göstermesi hallerinde B'ye ait binanın durumu ile D'nin gizli kalmış hastalığı veya marazi bünyesi, farazi sebebi teşkil ' etmektedir.

Farazi sebep gerçek sebepten sonra da ortaya çıkabilir. Örneğin A, B'nin arabasına çarpmış ve ağır hasara sebebiyet vermiş, ancak gece arabanın park edildiği garaj, çıkan bir yangın veya düşen bir yıldırım sonucu arabayla birlikte yanmıştır146 . Veya A, B'nin kullandığı arabayla havaalanına giderken bir trafik kazasında ölmüş, ancak bineceği uçak da havalandıktan hemen sonra düşerek içindeki bütün yolcular ölmüştür. Keza A'nın hayvanları B'nin ekin tarlasında otlanıp belirli bir zarara sebebiyet verdikten kısa bir süre sonra yağan dolu ekinin tamamını hasara uğratmıştır. Bu misallerdeki yangın veya yıldırım, uçağın düşmesi veyahut da dolu, aynı zararı meydana getirebilecek sonraki farazi sebeplerdir.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, farazi illiyet veya önüne geçilen illiyette de birden çok sebep bulunmaktadır. Acaba gerçek sebebin faili, "kendi davranışı olmasaydı, farazi sebep aynı zararı meydana getirecekti" savunmasında bulunarak sorumluluktan kurtulabilir mi? Kanımızca gerçek failin böyle bir savunmada bulunarak sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Zira, zararlı sonuç gerçek sebeple meydana gelmiş,. böylece dış alemde belirli bir değişiklik gerçekleşmiştir. Gerçek sebeple zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı fiilen kurulmuştur. Bunun uygun bir illiyet olduğunun inkarı mümkün değildir. Alman İmparatorluk Mahkemesinin kökleşmiş kararı da bu yönde oluşmuştur. Bununla birlikte, bazı hallerde farazi illiyetin zararın hesaplanması sorunuyla beraber göz önünde tutulması, adalet duygularına uygun düşebilir. Bu takdirde farazi sebep, fail için bir sorumluluktan kurtulma sebebi olmayıp, sadece tazminattan indirim sebebi olarak nazara alınır. Özellikle gerçek sebepten önce mevcut olan farazi sebep, bir casus mixus (ortak sebep) hali teşkil ediyorsa, durum böyledir. Örneğin A'nın davranışı, B'nin bünyevi istidatı ile birlikte zararlı sonucu meydana getirmişse, B'nin farazi sebep niteliğinde olan bünyevi istidatı (umulmayan hal), ödenecek tazminattan bir indirim sebebi teşkil eder. Ancak, bunun için, gerçek sebep vuku bulsaydı, farazi sebebin kendiliğinden, hiçbir dış etki olmaksızın er veya geç mutlak bir gün ortaya çıkarak aynı zararlı sonucu meydana getirebileceğinin kesinliğe yakın bir ihtimalle sabit olması gerekir. Hasta bir hayvanın öldürülmesi halinde de aynı çözüm yolu kabul edilmelidir. Keza, yıkılmağa yüz tutmuş bir binanın, failin sorumluluğunu kuran davranışı sonucu hasara uğraması halinde de durum aynıdır.

Aynı şekilde, bazı yazarlar, farazi sebebin mücbir sebep veya bir tabiat olayı olması halinde indirim yapılmasını önermektedirler. Örneğin, hasara uğramış bir otomobilin akşam garajda bulunurken düşen bir yıldırım sonucu garajla birlikte otomobilin de yanması halinde, gerçek failin ödeyeceği tazminattan bir miktar indirim yapmak, adalet duygularına uygun düşebilir. Ancak, bu halde dahi illiyet sorununun değil, sorumluluk sorununun söz konusu olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Kanun bazı hallerde borçlu veya sorumlu kişinin farazi sebebe dayanarak sorumluluktan kurtulmasını düzenleyebilir. Nitekim TBK. m. 66, 67 ve 118 bu duruma misal olarak gösterilebilir. TBK. m. 66'ya göre adam çalıştıran, somut olayda göstermek zorunda olup da göstermediği özeni göstermiş olsaydı dahi, zararı önleyemeyeceğini ispat ederse, sorumluluktan k^ulur. TBK. m. 67'ye göre de durum aynıdır151. Ancak, uygulamada adam çalıştıranın veya hayvan bulunduranın bu durumu ispat etmesi son derece zordur. Keza, TBK. m. 118'e göre mütemerrit olan borçlu, beklenmedik halden doğan zararlardan da sorumludur. Ancak, borçlu borcunu vaktinde yerine getirmiş olması halinde dahi, beklenmedik halin alacaklı aleyhine borçlanılan mala zarar vereceğini ispat ederse, sorumluluktan kurtulur. Örneğin B, 1 Nisan 2012 tarihinde A'ya bir koltuk takımı teslim etmeyi borçlanmış, ancak bu tarihte borcunu yerine getirmemiş olsun. Koltuk takımı, 3 Nisan 2012'de B'nin atölyesinin sel baskınına uğraması sonucu hasara uğramış, fakat 2 Nisan 2012 tarihinde A'nın evinde çıkan bir yangın sonucu A'nın bütün eşyası yanmış olsun. Bu örnekte görüldüğü üzere B, borcunu vaktinde yerine getirmiş olsaydı bile, söz konusu takım, bir gün sonra gerçekleşen yangın sonunda tamamen yanmış olacaktı.

"Seçimlik davranış = Altemativverhalten" kavramı ile farazi illiyet arasındaki farka da kısaca temas etmek gerekir. Seçimlik davranış hiçbir zaman gerçekleşmeyen, tamamen zihni planda düşünülen bir davranış (sebep) olup, somut olayda gerçekleşen hukuka aykırı davranış yerine konulan hukuka uygun bir davranıştır. Bununla, hukuka aykırı bir davranışıyla zararlı sonuca sebebiyet veren failin, hukuka uygun olarak davranma imkanına sahip olması halinde de aynı zararlı sonucun meydana geleceğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulup kurtulamayacağı sorunu çözümlemek istenilmektedir. Hemen belirtelim ki, burada da illiyet sorunu değil, sorumluluk sorunu söz konusudur. Zira davranış, zararlı sonucun sebebidir. Bu kısa açıklamadan da anlaşılacağı üzere, seçimlik davranış sorunu ile farazi illiyet sorunu arasında bir ilişki yoktur. Zira farazi illiyette, farazi diye adlandırılan sebep her halde gerçekleştiği halde, seçimlik davranıştaki hukuka uygun davranış tamamen zihni planda kalmakta, hiçbir zaman gerçekleşmemektedir. Örneğin, bir eczacı, çocuğu hastalanan bir annenin isteği üzerine aynı reçeteyle birçok defa fosfor içeren bir ilacı vermiş ve çocuk ilacı aldıktan sonra bu tür ilaca olan alerjisi nedeniyle ölmüştür. Burada eczacı, her ilaç verdiğinde yeni bir reçete istemiş, böylece özen ödevini yerine getirmiş olsaydı, hukuka uygun seçimlik bir davranışta bulunmuş olacaktı ,Alman İmparatorluk Mahkemesi, seçimlik davranış itirazını kabul etmemiştir. Kanımızca burada ihlal edilen sorumluluk normunun koruma amacına bakmak gerekir. Söz konusu norm, zararlı sonucu yasaklıyorsa, davranış ister hukuka aykırı, ister uygun olsun zarar veren sorumlu olur. Buna karşılık norm sadece zarar verici davranışı yasaklıyorsa hakim, seçimlik davranışı göz önünde tutmalıdır156^ Kanımızca, burada fiili, yani doğrudan doğruya veya ihlal edilen hukuki varlıkta meydana gelen ilk zarar ile takip eden (dolaylı veya izleyen) zarar arasında bir ayrım yapmak gerekir. Fiili (ilk) zarar daima zarar veren tarafından giderilmeli, takip eden (izleyen) zarar ise sorumluluk dışı kalmalıdır. Takip eden zarar, ilke olarak yoksun kalınan kardır. Durumu bir misalle açıklayalım. A, B'nin taksisine çarpmış, arabada beş bin liralık hasara sebep olmuştur. B, arabasını tamir için evinin yanındaki tamirciye vermiş, o gece meydana gelen bir deprem sonunda çevredeki bütün arabalar kullanılmaz hale gelmiştir. Arabanın değeri otuz bin liradır. Ayrıca B, arabayı takside çalıştırdığı için günde net üç yüz lira kazanmaktadır. B, A'dan yalnız fiili zarar olan beş bin liranın tazminini isteyebilir; buna karşılık, günde kazanacağı üç yüz lirayla arabanın, önceki değeriyle sonraki değeri arasındaki üç bin lirayı talep edemez. Zira, B, üç bin liralık değer farkından doğan zararla üç yüz liralık kar mahrumiyetine (takip eden zarara), A'nın zarar verici davranışı olmasaydı bile maruz kalacaktı

bb) İlliyet bağının kesilmesi:

1/a) Genel bilgi:

1725.

Bazı hallerde sebep ile zararlı sonuç arasındaki bağın, çeşitli nedenlerle uygun olmaması mümkündür. Buna doktrinde "uygun illiyet bağının yokluğu", "uygun olmayan illiyet" veya kısaca "uygunsuzluk, elverişsizlik = Inadaequanz" adı verilmektedir158. Uygun olmayan illiyet veya uygunsuzluk kavramını, uygun illiyet veya uygunluk kavramının aksi olarak tanımlamak mümkündür. Bir sebep, genel hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına göre, somut olayda meydana gelen türden bir sonucu doğurmaya niteliği itibariyle elverişli değil veya elverişli olmakla birlikte ortaya çıkan başka bir sebeple arka plana atılmışsa, uygun olmayan illiyet (elverişsizlik, uygunsuzluk) söz konusu olur. Bu tariften anlaşılacağı üzere, sebeple sonuç arasındaki uygunsuzluk, yani uygun olmayan illiyet bağı iki şekilde ortaya çıkabilir.

Bunlardan birincisi, "uygunluğun yokluğu", ikincisi ise "uygunluğun kesilmesi"dir. Uygunluğun yokluğu halinde, sebeple zararlı sonuç arasında sadece tabii illiyet bağı bulunmaktadır. Ancak bu bağ, uygun illiyet bağının kabulü için gerekli kriterleri taşımadığından, hukuken sorumluluğu doğurmamaktadır. Uygunluğun yokluğuna şu klasik misali göstermek mümkündür. Örneğin A, B'ye gitmek istediği bir yerin yolunu soruyor, B de şaka olarak yanlış bir yol gösteriyor. A, bu yoldan giderken bir otomobilin çarpması sonucu ölüyor160. Bu misalde B'nin davranışı A'nın ölümünün zorunlu şartlarından birini oluşturmakla birlikte, söz konusu davranışla (sebeple) zararlı sonuç (ölümden doğan zarar) arasında uygunluk yoktur; zira hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına göre, böyle bir davranış gerçekleşen türden zararlı sonucu doğurmaya niteliği itibariyle elverişli olmadığı gibi, böyle bir sonucun meydana gelme ihtimalini de önemli ölçüde artırmış değildir. Bunun gibi, prova için terzisine giden A, terzi B'nin provayı daha önce kararlaştırdıkları saatte yapmayıp geciktirmesi üzerine bir iş için gideceği yere kalkan ilk otobüsü kaçıran A'nın bindiği ikinci otobüsün yolda devrilerek ölümüne sebebiyet vermesi halinde de, ölümle terzi B'nin davranışı arasında zorunlu şart mevcut olmakla birlikte, uygunluk yoktur; zira hayat tecrübelerine, olayların normal akışına ve tekrarlanmasına göre, provayı geç yapan bir terzinin bu davranışı, müşterisinin trafik kazası sonunda ölmesine, niteliği itibariyle elverişli değildir; her gecikme sonunda ölüm gerçekleşmez.

Sebep ile zararlı sonuç arasındaki uygunsuzluğun ikinci şekli olan illiyet bağının kesilmesini, uygunluğun yokluğundan ayırmak gerekir. Yukarıda görüldüğü üzere, uygunluğun yokluğunda, sebep somut olayda gerçekleşen zararlı sonucu doğurmağa niteliği itibariyle elverişli değildir. Oysa illiyet bağının kesilmesinde, ilk sebep gerçekleşen türden bir sonucu doğurmaya niteliği itibariyle elverişli olmakla birlikte, ortaya çıkan yeni bir sebep, ilk sebebi arka plana atmış, onu somut olayda elverişsiz hale getirmiştir161. örneğin intihar etmek kasdıyla kendisini bir trenin veya otomobilin altına atarak ölen kişinin durumunda demiryolları ya da otomobil işletmesiyle ölüm olayı arasında bir illiyet bağı bulunmakta ise de, bu sebep intihar eden kişinin kusurlu davranışıyla arka plana itilmiş, kişinin kendi davranışı ölümün uygun sebebi haline gelmiştir. Bu olayda, intihar eden kişinin davranışı illiyet bağını kesmiştir. Keza A, B'nin bardağına öldürücü dozda zehir katmış, fakat zehir henüz zararlı sonucu (ölümü) meydana getirmeden, C tarafından tabancayla vurularak öldürülmüşse, burada da illiyet bağı C'nin davranışıyla kesilmiştir. Aynı şekilde, A, B tarafından öldürücü şekilde yaralanmış, ancak A, henüz bu sebepten ölmeden önce, gerçekleşen bir deprem sonunda enkaz altında kalarak ölmüşse, deprem (mücbir sebep) illiyet bağını kesmiş sayılır.

Bir olay bir sonuç ile illiyet bağı içinde bulunuyorsa, mevcut olan böyle bir bağın ortadan kaldırılması veya kesilmesi mümkün olmaz. Olmuş bir şeyi olmamış yapmak, kimsenin elinde değildir.

1/b) Terim sorunu:

İlliyet bağının kesilmesi terimi aslında doğru olmayan bir terimdir; zira sebeple zararlı sonuç arasında illiyet bağı ya mevcuttur ya da mevcut değildir. Mevcut olan bir illiyet bağının kesilmesi söz konusu olmaz.• Bununla birlikte, biz de yeni karışıklıklara meydan vermemek için, yanlış veya çelişkili olmasına rağmen illiyet bağının kesilmesi terimini kullanmayı uygun bulmaktayız. Ancak, hemen belirtelim ki, illiyet bağının kesilmesi terimini mecazi anlamda kullanacağız. Zira burada kesilen illiyet bağı değil, sebeple sonuç arasındaki uygunluktur.

1/c) İlliyet bağını kesen sebepler:

İlliyet bağını kesen sebepler, mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru olmak üzere üçe ayrılır. Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, yalnız tehlike sorumluluğunda değil, kusursuz sorumluluk ile kusur sorumluluğunda da kabul edilmektedir.

Karabasan, sh. 158. Ancak, illiyet bağım kesen sebepler tehlike sorumluluğunda diğer sorumluluk türlerine oranla biraz daha sınırlı kabul edilmektedir. Nitekim bazı tehlike sorumluluklarında üçüncü kişinin kusuru, illiyet bağını kesen sebepler arasında sayılmamaktadır.

1/aa) Mücbir sebep:

1/aaa) Tanımı:

İlliyet bağını kesen, dolayısıyla zarar göreni sorumluluktan kurtaran ilk sebep, mücbir sebeptir. Mücbir sebebi açıklamaya çalışan başlıca iki teori vardır. Bunlar, sübjektif teori ile objektif teorilerdir. Sübjektif teori, sorumlu veya borçlu kişiyi esas almaktadır. Bu teoriye göre, beklenmedik bir halin mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için, mevcut şartlara göre düşünülebilecek azami özen gösterilse bile bunun önlenmesi mümkün olmamalıdır164 165. Buna karşılık, hakim teori olan objektif teoriye göre, gerçekleşme tarzı ve şiddeti (yoğunluğu) itibariyle olayların normal akışına göre beklenilmedik halleri açık bir şekilde aşan, kaynağını sorumlunun işletme ve faaliyet alanı dışında bulan her olay, mücbir sebeptir. Hakim fikre göre, objektif teori özellikle kusursuz sorumluluk hallerine daha çok uymaktadır.

Doktrin ve uygulamayı göz önünde tutarak, mücbir sebebi şu şekilde tarif etmek mümkündür: Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Mücbir sebep ile umulmayan hal (beklenmedik hal=cas fortuit, Zufall) arasındaki ilk fark, nitelik yönünden değil, sadece nicelik yönündendir. Gerçekten mücbir sebep ve beklenmedik hal, geniş anlamda tesadüfi olayların iki ayrı türünden ibarettir. Ancak, mücbir sebep, umulmayan hale oranla daha büyük bir şiddet (yoğunluk) ve mutlak bir kaçınılmazlık arzeder168 • Mücbir sebeple beklenmedik hal arasındaki diğer bir fark da, mücbir sebep, sorumlu kişinin işletme ve faaliyetinin dışında gerçekleşen bir olay iken, beklenmedik hal, işletme veya faaliyet içi bir olay da olabilir. Nihayet iki olay (kavram) sırasındaki son bir fark, mücbir sebep daima illiyet bağını kestiği halde, umulmayan hal her zaman tek başına illiyet bağını kesmeyebilir. Bu takdirde umulmayan hal, zararlı sonucu doğuran ortak sebeplerden (kısmi sebeplerden) birini oluşturur.

1/bbb) Mücbir sebebin unsurları:

Bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için şu unsurlara sahip olması gerekir:

1/aaaa) Bir olay:

Mücbir sebep, zorunlu olay veya zorlayıcı olaydır. Mücbir sebep doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi, insana bağlı beşeri bir olay, bir davranış da olabilir16 170 171^ Yıldırım düşmesi, don, yer çökmesi, aşırı fırtına veya kasırga, deprem vs. gibi olaylar, tabii olaylardır. Savaş, ihtilal, darbe, isyan vs. gibi olaylar ise beşeri olaylardır. Siyasi amaçla yapılan genel grev, sosyal bir olay olup, ithalat ve ihracat yasaklamaları, sınırların kapatılması, düşman mallarına el korunası vs. ise hukuki olaya örnek gösterilebilir. İsviçre Federal Mahkemesinin de yeni bir kararında mücbir sebebin yalnız tabiat olaylarıyla sınırlamadığı görül- mektedir170. Kanımızca mücbir sebebi, yalnız tabiat olaylarına indirgemek isabetli bir görüş olmaz17\ Nitekim bugün hakim görüş, mücbir sebebi tabiat olaylarıyla sınırlamamaktadır172. Kaldı ki, mücbir sebep olduğu şüphe götürmeyen savaş, isyan, ihtilal, darbe ve genel grev gibi olaylar, insan davranışlarından doğan olaylardır. Nihayet, teknik buluşların insana bazı alanlarda tabiat güçlerinden daha yoğun kuvvetleri gerçekleştinne, bunları elde etme imkânım verdiğini unutmamak gerekir. Bunun en tipik örneği, nükleer enerji ve silahlardır.

Bizim de katıldığımız hâkim görüşe göre, mücbir sebep kavramı, mutlak değil, nispi bir kavramdır. Bu nedenle, belirli nitelikteki olayların önceden daima mücbir sebep, buna karşılık diğer nitelikteki olayların beklenmedik olay sayılması mümkün değildir. Aynı olay, mevcut şartlara, hukuki ilişkiye, sorumlu kişinin faaliyet ve işletme çeşidine göre farklı şekilde nitelendirilebilir. Örneğin kiralanmış bir atın üzerine düşen yıldırım, kira sözleşmesi çerçevesinde bir mücbir sebep teşkil ederken, patlayıcı maddelerin bulunduğu bir binaya düşen yıldırım, mücbir sebep teşkil etmez. Aynı şekilde, bir otomobile isabet eden yıldırım, bir mücbir sebep iken, bir elektrik şebekesine veya atom tesisine ya da uçağa isabet eden yıldırım, mücbir sebep olamaz

Mücbir sebebin tek bir olaydan ibaret olması şart değildir. Bazen birden çok olay veya olaylar grubu da mücbir sebep teşkil edebilir. Sorumluluktan kurtulmak isteyen zarar veren, mücbir sebebi ispat etmek zorundadır.

1/bbbb) Haricilik:

Mücbir sebep, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır175. Federal Mahkeme, bir kararında, haricilik unsurunu açık olarak kabul etmiştir. Gerçekten de, bu karara göre, "... ikinci olarak mücbir sebebin mevcut olabilmesi için, olayın davalı teşebbüsün işletme alanı dışında doğması gerekir." Başka bir deyişle, zarar verici olayla bu olayın cereyan ettiği alan (işletme) arasında bir bağlantı olmamalı, mücbir sebep kaynağını sorumlunun, sorumluluk alanı içinde bulmamalıdır.

Haricilik unsuru, fonksiyonel manada anlaşılmalı, faaliyet ve işletme kavramları geniş yorumlanmalıdır. Örneğin fabrikadaki kazanlardan birinin teknik arıza nedeniyle patlaması sonucu bir kişi ölmüşse, kazan, zarar verenin işletmesi içinde bulunduğundan, patlama olayı mücbir sebep sayılamaz. Böylece sorumlu kişinin sorumluluğu, işletme faaliyeti dolayısıyla yaratılmış olan tehlikeye, işletme tehlikesine bağlanmış olmaktadır. Buna karşılık, deprem sonunda yıkılan bina altında kalarak ölen kişinin durumunda, deprem bina dışında bir kaynaktan doğmuş olduğundan, mücbir sebep sayılır. Keza, yıldırım düşmesi sonucu bir işyerinde çıkan yangında ölen işçinin durumu da aynıdır. Grev hakkı hukuk sistemimize göre işçilere tanınmış bir hak olduğundan, işçilerin menfaat grevine başvurması, işletme içi bir olay olup, mücbir sebep oluşturmaz. Buna karşılık, siyası ve genel grev, yasak grev şekillerinden olduğundan, böyle bir grev, işletme dışındaki işçi kuruluşlarınca alınmışsa, mücbir sebep sayılır.

1/cccc) Bir davranış normunun veya borcun ihlali:

Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır.

1/dddd) İlliyet bağı:

Mücbir sebep, davranış normunu ihlalin veya borca aykırılığın uygun sebebi olmalıdır. Başka bir deyişle mücbir sebeple normun veya sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Esasen bu nedenledir ki, zarar verenin faaliyet veya işletmesiyle zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı kesilmekte, uygunluğunu kaybetmektedir.

1/eeee) Kaçınılmazlık:

Mücbir sebebin en önemli unsuru kaçınılmazlık unsurudur. Mücbir sebep, kaçınılmaz bir şekilde bir davranış normunun veya borcun ihlaline yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenmezlik kavramını da kapsar.

Kaçınılmazlık kavramının ifade ettiği husus doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre kaçınılmazlık kavramı, objektif ve mutlak bir anlam taşır. Bu görüş doğrultusunda kaçınılmazlık veya karşı konulmazlıktan amaç, mevcut her türlü önlemin alınmış olmasına rağmen herkese ödevler yükleyen genel bir davranış normunun ya da sözleşmeden doğan bir borcun ihlal edilmesidir. Başka bir deyişle, alınan bütün önlemlere, sahip olunan her türlü imkan ve araca rağmen, mücbir sebebin doğurduğu sonuçlar önlenemez. Burada mutlak veya objektif bir kaçınılmazlık, karşı konulmazlık söz konusudur.Kaçınılmazlığın mutlak- lığından amaç, teknik ve bilimin o andaki verilerine göre mevcut her türlü önlem alınsa, her türlü özen gösterilse bile, ihlalin, dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir. Bu nedenle, kaçınılmazlık unsuru değerlendirilirken, sorumlu kişinin kişisel veya mali durumu göz önünde tutulmaz. Esasen sırf bu yüzdendir ki, mücbir sebep beklenmedik halden (umulmayan olaydan) ayrılır. Umulmayan halde söz konusu kaçınılmazlık sadece sorumlu kişi yönünden olup, nispi bir nitelik taşır. Oysa, mücbir sebepteki kaçınılmazlık borçlu da dahil herkes yönünden mutlak, objektif bir nitelik taşır. Federal Mahkeme bir kararında kaçınılmazlığın mutlak ve objektif olmasını açık bir şekilde ifade etmiştir. Gerçekten adı geçen kararda, "mücbir sebep def'i, herhalde, tabii olayın zarar verici sonuçlarını önlemenin ancak mutlak olarak imkansız olması halinde kabul edilebilir. İşletmeci (işveren), kazanın vuku bulduğu andaki teknik bilgilere göre, kazayı önlemeye mahsus özen tedbirlerini almayı ihmal ettiği zaman, sorumlu olacaktır'"1S4. Bununla birlikte, Federal Mahkeme başka bir kararında bu görüşünden kısmen ayrılarak, kaçınılmazlık derecesini mutlak olmaktan çıkarmış ve işverenin mali durumunu da göz önünde tutarak nispi bir kaçınılmazlık kavramını savunmuştur. Gerçekten, Yüksek Mahkeme bu son kararında, "... mutlak bir ölçü değil, fakat teşebbüsün işletme zorunluluklarını da göz önünde tutarak nispi bir ölçü kabul edilmelidir... ” demektedir.

Kanımızca, mutlak kaçınılmazlık kavram ve ölçüsüne üstünlük tanımak gerekir. Böylece beklenmedik haldeki kaçınılmazlık kavramı ile mücbir sebepteki kaçınılmazlık kavramı arasında bulunması gereken pratik ve teorik ayırım da yapılmış olur. Umulmayan olayda söz konusu kaçınılmazlık nispi bir kavram iken, mücbir sebepteki kaçınılmazlık mutlak ve objektifbir kavramdır.

Ancak, kaçınılmazlık unsurunun mutlaklığı ile mücbir sebebin unsurlarından olan "olayın" mutlaklığını birbirine karıştırmamak gerekir. Kaçınılmazlık, sorumluluğun ekonomik durumu nazara alınmadan çözümlenmesi gereken bir sorun olduğu için mutlaktır. Buna karşılık "olay", duruma göre mücbir sebep sayılabileceği gibi, duruma göre de sayılmaz. Daha önce de belirtildiği gibi, meselıi atom tesisine düşen bir yıldırım, mücbir bir sebep sayılmazken, bir at arabasına düşer bir yıldırım, mücbir sebep sayılabilir. Burada göz önünde tutulacak husus, faaliyet veya işletmeye bağlı tehlikenin niteliğidir. Oftinger'in haklı olarak belirttiği gibi, işletme veya faaliyete bağlı tehlikelilik derecesi arttığı ölçüde, olayın mücbir sebep olma niteliği azalır. Yukarıdaki at arabası ile atom tesisi bunun en tipik örneğidir.

1/ffff) Öngörülmezlik:

Mücbir sebebin diğer bir unsuru da öngörülmezliktir. Önceden görülemeyen husus, olayın kendisi değil, doğuracağı sonuçlardır; zira olayın bazen belirli bir ölçüde öngörülmesi mümkündür18^ Bununla birlikte, mücbir sebep yönünden öngörülmezlik unsuru tartışılabilir. Bu tartışma özellikle kusursuz sorumluluk hallerinde önem kazanır. Kusursuz sorumluluk ister özen sorumluluğu, ister tehlike sorumluluğu olsun sorumluluğun kurulması yönünden kusurlu bir davranışın varlığını gerektirmez. Bu tür sorumlulukta, sorumluluğun doğumu için zarar verenin kusurlu olması şart değildir. Sorun bu açıdan ele alınınca, kusurun bir unsuru olan öngörme veya öngörmemenin, kusursuz sorumluluk faili yönünden mücbir sebebin bir unsuru olarak nazara alınması oldukça dü- şündürücüdür. Buna karşılık öngörmeme unsurunun, kusur sorumluluğunda mücbir sebebin bir parçası olarak nazara alınması düşünülebilir. Ancak, buradaki öngörmeme sadece kaçınılmazlığa ilişkin olduğu ölçüde göz önünde tutulmalıdır.

Doktrin ve uygulamada mücbir sebebin olağanüstü bir olay niteliğini taşıması şartı üzerinde de durulmaktadır190. Ancak, bazı yazarlar, mücbir sebep yönünden olayın olağanüstülük unsurunu isabetli bul- mamaktadır191 192. Keza, doktrinde mücbir sebebin büyük bir şiddet ve ■ yoğunlukta gerçekleşmesi unsuru üzerinde de durulmaktadır

Doğrudan Doğruya Kanundan Doğan Borç İlişkileri

1/ccc) Mücbir sebebin hüküm ve sonuçları:

Mücbir sebep, illiyet bağını kesen, dolayısıyla zarar vereni veya borçluyu sorumluluktan kurtaran bir sebeptir. Zarar veren veya borçlu, mücbir sebebi ispat ettiği takdirde, doğan zarardan sorumlu olmaz. Örneğin ağır bir kasırga (siklon) veya deprem ya da yer kayması dolayısıyla yıkılan binanın (işyerinin) altında kalarak ölen bir kişi veya işçinin durumunda bir mücbir sebep teşkil eden kasırga veya deprem, işvereni ya da bina malikini sorumluluktan kurtarır. Böyle bir durumda ölen kişinin veya işçinin desteğinden yoksun kalanların açacakları maddi veya manevi tazminat davasında davalı olan kimse, mücbir sebebi (deprem, kasırga olayını) ispat ederek davayı reddettirebilir. Her ne kadar işçi veya kişi, binanın yıkılması sonucu ölmüş ve ilk bakışta binanın yıkılması olayıyla ölüm sonucu arasında uygun bir illiyet bağı mevcutmuş gibi görünmekte ise de, binanın yıkılmasına sebep olan asıl olay binanın yapımındaki bozukluk veya bakımındaki. noksanlık olmayıp, harici bir olay olan mücbir sebeptir. İşte bu sebep, illiyet bağını kesmektedir. Mücbir sebebin illiyet bağını kesmesine diğer bir örnek olarak_da şu olay gösterilebilir. A tarafından tabanca ile yaralanan B'ye C'nin otomobili ile hastahaneye götürülürken yıldırım isabet etmesi halinde, yıldırım olayı illiyet bağını kestiği için, A veya C ölümden sorumlu tutulamaz. A'nın sorumluluğu sadece vücut bütünlüğünü ihlalden doğan zararları tazminden ibarettir

Mücbir sebep, kural olarak, sorumlu kişinin kusurunu bertaraf eder. Kusurun başladığı yerde mücbir sebep, mücbir sebebin başladığı yerde kusur sona erer. Kusur kavramıyla mücbir sebebin üç önemli unsuru olan haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlık unsurları bağdaşamaz.

Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur),

1/bb) Zarar görenin kusuru

İlliyet bağını kesen diğer bir sebep de zarar görenin kusuru- dur195 . Zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmişse, zarar veren sorumluluktan kurtulur. Bu takdirde zarar görenin tam kusurundan bahsedilir. Eğer zarar görenin kusuru illiyet bağını kesmemiş, sadece zararlı sonucun doğumuna diğer sebeplerle birlikte katkıda bulunmuşsa, ortak illiyetten bahsedilir. Bu takdirde de sorumluluktan kurtulma değil, tazminattan indirim söz konusu olur

Mücbir sebepte olduğu gibi, zarar görenin kusurunda da zarar verenin gerçekleştirdiği ilk olay, niteliği itibariyle zararlı sonucu doğurmaya elverişli olmalıdır. Ancak, zarar görene yükletilebilecek kusurlu bir davranış, bu ilk olayı ikinci plana atmış ve zararlı sonucu tek başına doğurmuş olmalıdır. Başka bir deyişle, zarar görenin kusurlu davranışı, yoğunluğu itibariyle zararlı sonucun uygun sebebi haline gelmiş ve zarar verenin sorumlu olduğu olayı geri plana itmiş olmalıdır197. Uygulamadan alınan şu misallerde durum daha iyi anlaşılacaktır. İşyerinde hareket eden bir_kamyona, zarar gören görevi (işi) icabı bindiği bir motorsikletle giderken çarpmış ve yaralanmıştır. İşyerinde kullanılan demiryolu üzerine bir işçi, intihar etmek kasdıyla tren gelirken kendisini atmış ve ölmüştür. İlk bakışta, olayların normal akışına göre, işverene ait kamyon ve demiryolu (tren) işletmesiyle zarar arasında uygun illiyet bağının mevcut olduğu her türlü şüphenin dışındadır. Zira, misalde olduğu gibi, hareket eden bir trenin, raylar üzerine yatmış bir kimseyi ezerek öldürmesi, hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına uygun olup, olayda da bu elverişlilik (uygunluk) gerçekleşmiştir. Ancak, işveren, işçinin davranışını ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir. Zira bütün bu olaylarda, işçinin kusurlu davranışı o kadar şiddetli bir yoğunluk göstermektedir ki, zararlı sonucun yegane uygun sebebini teşkil etmekte, işverene yüklenilecek olayı ikinci plana atmakta, böylece ilk sebeple zararlı sonuç arasındaki uygun illiyet bağını kesmektedir. Aynı şekilde, A tarafından kaçırılıp tecavüze uğrayan ve ağır şekilde yaralanan B'nin intihar etmesi olayında da B'nin bu davranışı, A'nın davranışı ile B'nin ölümü arasındaki illiyet bağını kesmiştir. Bu olayda da niteliği itibariyle ilk uygun sebep (illi seri), ondan bağımsız olarak ortaya çıkan ikinci uygun sebeple (illi seri ile) kesilmiştir. Gerçi bütün bu misallerde zikredilen kamyon ve tren işletmesi, kaçırma, tecavüz ve yaralama, zararlı sonucun uygun sebebini teşkil edecek niteliktedir, ancak, zarar görenin gerçekleştirdiği sebep (kusurlu davranış), öyle bir ağırlık ve yoğunluk kazanmaktadır ki, zarar verenin sorumlu olduğu olay (sebep), somut olayda artık uygun sebep olarak cereyan edip, zararlı sonucu doğuramamaktadır

Uygun illiyet bağı ve bunun kesilmesi, iki safhalı bir düşünce ve değerlendirme süreci içinde cereyan eder. Birinci safhada, sorumlu olacak kişinin davranışı veya sorumluluğunun bağlandığı objektif olayın, niteliği itibariyle gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye genel olarak elverişli olup olmadığı araştırılır. Eğer buna olumlu cevap verilirse, ikinci safhada ortaya çıkan yeni sebepler nazara alınarak, bunların illiyet bağım kesmeye elverişli olup olmadıkları incelenir. Eğer bu safhadaki sebeplerin illiyet bağını kesmeye elverişli oldukları kabul edilirse, birinci safhada doğan sorumluluk ortadan kalkar. Yukarıdaki intihar olayıyla tren ilişkisinde bu değerlendirme yapılmış ve intihar olayının, illiyet bağını kestiği kabul edilmiştir.

Zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesip sorumluluktan kurtulma sebebi olması, dürüstlük kurallarına (TMK. m. 2) ve dolayısıyla ahlakı bir değer hükmüne dayanmaktadır. Buna göre, hiçkimse kendi kusuruyla kendi aleyhine meydana getirmiş olduğu bir zararı başkasına yükleyemez, bu zararın tazminini başkasından isteyemez20! Yargıtay, bu hususu bir kararında şu şekilde belirtmiştir. "...bir genel hukuk kuralı olarak, kimse kendi kusuurundan yararlanamaz..."

Zarar görenin sorumlu olduğu sebep, yalnız kusurlu davranışından ibaret değildir. Kusurlu davranış dışında zarar görene yükletilebilecek bazı sebeplerle de illiyet bağı kesilmiş olabilir. Zarar görene yükletilebilecek bu sebepler arasında bilhassa hakimiyet alanında bulunan eşya ve işletme tehlikeleriyle yardımcı kişilerin davranışı gelir. Bu nedenle, zarar görene ait bir eşya, örneğin bir bina ve diğer yapı eserleri, motorlu taşıt aracı veya bir işletmeden doğan tehlike ya da TBK. m. 66 veya 116'ya göre yardımcılarının davranışları, ilk sebebi arka plana atarak, illiyet bağını kesebilir. Zarar görene yükletilen bu gibi sebeplerin, illiyet bağını kesip, zarar vereni sorumluluktan kurtarabilmesi için, ilk sebebe oranla daha şiddetli bir yoğunluk arzetmesi gerekir. Diğer taraftan bu gibi sebeplerin illiyet bağını kesecek yoğunluğa ulaşması, zarar görenin ayırt etme gücüne sahip olup olmamasına bağlı değildir. Burada önem arzeden husus, hem zarar verenin, hem de zarar görenin tehlike sorumluluğuna tabi bir faaliyet veya işletme sahibi olmaları halinde ortaya çıkar. Örneğin zarar verenin gerçekleştirdiği ilk sebep, bir işletme tehlikesi ise, zarar görenin gerçekleştirdiği tehlikenin illiyet bağını kesmesi mümkün değildir. Zira zarar görenin gerçekleştirdiği tehlikenin ilk tehlikeyi, zararlı sonucun sebebi olarak arka plana atacak bir yoğunluğa ulaşması çok zordur. Örneğin farzedelim ki, aniden gerçekleşen teknik bir arıza sonunda A'ya ait kamyon yolun sol tarafına kayarak karşıdan normal şekilde gelen B'nin otomobilini çarparak hasara uğramasına neden oluyor. Bu olaydaki çarpışmada B'ye ait otomobilin arzettiği işletme tehlikesi, A'ya ait kamyonun arzettıği tehlikeye oranla çok önemsiz olup, hukuken göz önüne alınamaz. Başka bir deyişle, iki işletmenin arzettiği tehlike birbi- riyle kıyaslanmayacak kadar farklıdır. Burada zarar gören B'nin gerçekleştirdiği tehlike, A'nın gerçekleştirdiği tehlike karşısında arka plana atılmış olup, sorumlu A'dır. Duran araç, otomobil olsaydı dahi sonuç de- ğişmezdi207 Buna karşılık, zarar verenin gerçekleştirdiği sebep, olan bir sebep sorumluluğu, zarar göreninki de bir işletme tehlikesi ise, illiyet bağının kesilmesi mümkündür. Ancak, bunun aksi çok nadir hallerde varit olabilir. Zarar verenle zarar görenin gerçekleştirdikleri sebepler olağan sebep sorumluluğuna dayanıyorsa, burada da zarar görene alt sebebin, ilk sebebi arka plana atıp, illiyet bağını kesebilmesi ancak istisnai hallerde gerçekleşebilir. Bunun için de, zarar görene yükletilen sebebin, yoğunluk itibariyle birinci sebebi önemsiz hale getirmesi gerekir206 207 208. Nihayet, zarar verenin sorumluluğu kusur sorumluluğuna, zarargörenin gerçekleştirdiği sebep, olağan kusuruz veya tehlike sorumluluğuna dayanmaktaysa, zarar görenin gerçekleştirdiği sebep (tehlike) ilke olarak, illiyet bağını kesecek yoğunluk ve niteliktedir

1/cc) Üçüncü kişinin kusuru:

İlliyet bağının kesilmesi yönünden zarar görenin davranışında olduğu gibi, üçüncü kişinin davranışını da ikiye ayırmak gerekir. Gerçekten, üçüncü kişinin davranışı kusurlu olabileceği gibi, kusursuz bir davranış da olabilir. Üçüncü kişinin kusurlu davranışı, illiyet bağını kesecek yoğunlukta olduğu takdirde fail sorumluluktan kurtulur. Hemen belirtelim ki, doktrin ve uygulamada üçüncü kişinin kusuruyla zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesmesi için gereken yoğunlukta, üçüncü kişinin kusurunun zarar görenin kusuruna oranla daha yoğun olması aranmaktadır. Örneğin A, bir evin zeminine yağ dökmüş fakat evin kapıcısı olan B, yağ lekesi bulunan yeri temizlemeyi ihmal etmiş, daha sonra da ayağı kayarak düşmüş ve bacağını kırmış olsun. B'nin A'ya tazminat davası açması halinde, A, B'nin kusurunu öne sürerek, kendisinin gerçekleştirdiği ilk sebeple zararlı sonuç arasında illiyet bağının, B'nin ağır ihmali (kusurlu davranışı) sonunda kesildiğini, bu nedenle sorumluluktan kurtulması gerektiğini ileri sürebilir. Gerçekten de, bu olayda illiyet bağı kesilmiştir. Zira, kapıcı olan B, görevini yerine getirmemiş, yağlı yeri yıkamamış, bunun sonunda kendi kusuruyla düşerek ayağı kırılmıştır. Buna karşılık, aynı olayda C'nin ayağı kayarak düştüğünü ve zarara uğradığını düşünecek olursak, A, artık üçüncü kişi durumunda olan B'nin ihmalini (kusurlu davranışını) ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Zira, bu son olayda, zararlı sonucun ilk sebebini gerçekleştiren A'nın bu davranışını, B'nin kusurlu davranışı arka plana atacak yoğunlukta değildir. Üçüncü kişinin kusurlu davranışında aranan yoğunluk gerçekleştiği zaman, zararlı sonucun sebebi olarak göz önünde tutulan ilk sebep arka plana itilmiş olur. Bu takdirde ilk sebep, elverişlilik niteliğine uygun olarak cereyan edemez. İlliyet bağının kesilebilmesi için, üçüncü kişinin kusuru, uygunluk yönünden zararlı sonucun tek sebebi olarak gözükmelidir. Bunun için de, illiyet bağını kesen bir sebep olarak üçüncü kişinin kusur yoğunluğu, ilk sebebin arzettiği yoğunluktan daha ağır olmalıdır. Ancak, öyle bazı işletmeler vardır ki, bunların arzettiği tehlike çok büyük olduğu için, üçüncü kişinin kusuru hiçbir zaman illiyet bağını kesecek yoğunluğa erişemez. Örneğin uçak işletmelerinde, atom tesislerinde, boru hatlarıyla petrol taşımalarda durum böyledi^1^ Nitekim, İsviçre Hava Taşıt Araçlarına İlişkin Kanun (m. 64/2-b), üçüncü kişinin kusurlu davranışının illiyet bağını kesemeyeceğini açık olarak hükme bağlamıştır. Buna göre, örneğin üçüncü bir kişi, uçağı, bomba koyarak veya silah mermisiyle düşürürse, uçak şirketi, uçak yolcularının tazminat taleplerini üçüncü kişinin bu davranışını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.

Böyle bir kazada uçak işletmesine has tipik tehlike gerçekleşmiş olur! Aynı çözüm yolunun üçüncü bir kişinin ağır kusuruyla trenin raydan çıkarılması halinde de kabulü gerekir. Zira burada da demiryolları işletmesine has tipik tehlike, üçüncü kişinin kusurlu davranışıyla gerçekleşmiş bulunmakta, böylece tren yolcularının maruz kaldıkları zararlı sonuç, demiryolları işletmesinin tipik sonuçlan olmaktadır! Bu hallerde yani, uçak ve tren gibi araçların kullanılması ile bunlara has tipik işletme tehlikesi gerçekleşmiş, zararlı sonuç doğmuş bulunmaktadır. İşletme tehlikesiyle zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı uygun sayılıp, bunun, üçüncü kişinin ağır kusuruyla kesilebileceği, hukuk politikası ve tehlikenin ağırlığı nedeniyle kabul edilmemektedir. Buna karşılık, özen sorumluluğunda, üçüncü kişinin kusuru, gerekli yoğunluğa eriştiği takdirde, illiyet bağını kesebilir. Örneğin, kapıları iyi bir şekilde kapatılmamış bir barakadan çaldıkları silahlarla bir suikast düzenleyen anarşistlerin, üçüncü kişi olarak kusarları, baraka malikinin ihmalini arka plana atabilir!

Üçüncü kişinin kusuru belirli bir yoğunluk göstermelidir. Örneğin bir yaya, bir otomobilin çarpması sonucu yaralanmıştır. Yaralanma aslında tehlikeli olmamakla birlikte ağır kan kaybına sebebiyet vermektedir. Kaldırıldığı hastanede kan damarlarının bağlanma ve dikişi, hastane personelinin kusurlu davranışı nedeniyle yapılmadığı, ihmal edildiği için, fazla kan kaybından ölmüştür. Burada aracın kullanılması ile ölüm olayı arasındaki illiyet bağı, araya giren üçüncü kişinin, hastane personelinin kusurlu davranışıyla (ağır ihmaliyle) kesilmiştir. Burada otomobil sahibi sadece vücut bütünlüğünün ihlalinden, üçüncü kişi durumundaki hastane personeli ise ölüm olayından sorumlu tutulur! Üçüncü kişinin kusurlu davranışı illiyet bağını kesecek yoğunlukta değilse, yani tek başına, mevcut ilk sebebi bertaraf edecek, geri plana itecek yeterlikte olmayıp da, diğer sebeplerle örneğin umulmayan hal veya zarargörenin kusurlu davranışıyla birlikte zararlı sonucu doğuracak nitelikteyse, ortak illiyet söz konusu olur.

Üçüncü kişi kavramı, zarar gören ve zarar veren ile bunların davranışlarından sorumlu olduğu kişiler, örneğin yardımcı kişi veya TMK. m. 369'a göre ev başkanının gözetimi altındaki kişiler dışında kalan kişileri ifade eder. Üçüncü kişi, davranışlarından sorumlu olduğu kişilerin verdikleri zararlardan da sorumlu olmalıdır.

Üçüncü kişinin kusursuz davranışı, mücbir sebep yoğunluğuna ulaşmışsa, bunun mücbir sebep olarak düşünülmesi de mümkündür. Nitekim Alman ve Fransız hukukunda üçüncü kişinin davranışının bazı hallerde mücbir sebep olabileceği kabul edilmektedir.

Tehlike sorumluluğunda, aynı davranış bazı hallerde hem zarar görenin, hem de üçüncü kişinin davranışı olarak adlandırılabilir. Örneğin, A, B şirketine ait bir uçağı, yolcularıyla birlikte kaçırırken, uçağın düşmesine sebep olmuştur. Kazada A ve yolculardan C ölmüştür. A'nın desteğinden yoksun kalanların B şirketine karşı açacakları tazminat davası reddedilir; zira A'nın kusurlu davranışı, zararlı sonuçla, uçak işletmesi arasındaki illiyet bağını kesmiştir. Buna karşılık, C'nin desteğinden yoksun kalanların B'ye karşı açacakları tazminat davasında B, üçüncü kişi durumunda olan A'nın kusurlu davranışını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Zira, C'nin desteğinden yoksun kalanlar yönünden, A'nın davranışı, B şirketinin gerçekleştirdiği sebebi (tehlikeyi), ikinci plana atacak yoğunlukta değildir.

Kusursuz sorumluluk, özellikle özen sorumluluğu ile tehlike sorumluluğu hallerinde, üçüncü kişinin gerçekleştirdiği sebep, kusurlu davranış dışında objektif bir olay veya durum (bina, hayvan hareketi) ya da bir işletme tehlikesi olabilir. Bu gibi hallerde söz konusu olay, durum veya tehlikenin, illiyet bağını kesebilmesi için, ilk sebebe oranla daha fazla bir yoğunluğa sahip olması gerekir. Örneğin, virajlı bir yerde inşa edildiği için, etrafı iyi görülemeyen bir tren yolu geçidinde otomatik olarak işleyen ve tren geçerken yolu kapayan bir aletin demiryolu işletmesinin hiçbir kusuru olmaksızın teknik arıza yüzünden çalışmadığını, bu sebeple de yolun açık olduğunu gören bir otomobil şoförünün yanındaki yolcu ile birlikte geçitten geçerken aniden gelen ekspres trenin altında kaldığım ve yolcu ile birlikte öldüğünü düşünelim. Geçidi otomatik olarak kapayan aletteki teknik arıza dolayısıyla demiryolu işletmesinin ar- zettiği tehlike, artırılmış bir tehlikedir. Diğer taraftan, herkes, açık olan bir geçitten güven içinde geçebileceğine inanır. Nihayet, tren işletmesinin arzettiği tehlike, otomobile oranla daha yüksektir. Bu itibarla, şoförün yanında ölen yolcunun desteğinden yoksun kalanların, şoförün mirasçılarına karşı açacakları tazminat davasında, davalılar, demiryollan işletmesinin gerçekleştirdiği sebebin (tehlikenin) yoğunluğu itibariyle illiyet bağını kesmiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilirler. Bu olayda, demiryolu işletmesi üçüncü kişi durumundadır

Özen ve özellikle tehlike sorumluluğunda üçüncü kişiye yükletilebilen sebep kavramının (üçüncü kişinin kusurlu ve kusursuz davranışı ile işletme tehlikesinin) illiyet bağını kesen, dolayısıyla zarar vereni sorumluluktan kurtaran bir sebep olarak kaldırılmasını, bunun yerine Alman hukukunda olduğu gibi, "kaçınılmaz olay" kavramının konulmasını öneriyoruz.