HAKSIZ FİİLİN UNSURLARI (FİİL)

Haksız fiilin kurucu unsurları, fiil, zarar, uygun illiyet bağı, kusur ve hukuka aykırılıktır. Aşağıda sırasıyla bu unsurlar üzerinde durulacaktır.

1.Fiil (Davranış=Hareket=Verhalten):

a)Fiil kavramı ve bunun sorumluluktaki rolü:

Dar anlamda haksız fiil (kusur) sorumluluğunun ilk kurucu unsuru, fiildir. Hukukı değerlerin ihlali ve bundan doğan zarar, kusur sorumluluğunda insan fiiline (insan davranışına) dayanır. Haksız fiil deyimindeki "fiil" sözcüğü de bunu doğrulamaktadır. Burada sözü geçen "fiil" sözcüğü, "insan davranışı" anlamında kullanılmaktadır. Davranış kavramı, bir üst kavram olup, bu, hem bir şey yapmayı ifade eden olumlu davranışı (fiili-eylemi), hem de bir şey yapmama anlamındaki olumsuz davranışı kapsamaktadır.

Bkz. Deschenaux/Tercier, sh. 42; Engel, sh. 442; Oftinger/Stark, I, sh. 44 vd.; Rey, N. 22 vd.;

Brehm-BK OR Art. 41, N. 166; Schwenzer, sh. lll; Honsell, sh. 2; Tandoğan, Mesuliyet, sh. 9. 11; Oğuzman/Öz, C. 2, sh. ll; Antalya, C. II, 15.

Sadece haksız fiil kavramı kullanıldığı zaman, bununla geniş anlamda haksız fiilin bir alt türü olan "dar anlamda haksız fiil", yani sözleşme dışı kusur sorumluluğu hali anlatılmak istenmektedir.

Bkz. Deutsch, sh. 120 vd.; Larenz, il, sh. 524; Larenz/Canaris, Il/2, sh. 361; Kunter, sh. ll; Esser/ Weyers, sh. 470; Fikentscher, sh. 712 vd., Kılıçoğlu, Borçlar, sh.176;

Kusur Sorumluluğu (Dar Anlamda Haksız Fiil Sorumluluğu)

b) Davranışın tanımı ve unsurları:

Davranış, insanın bir şey yapmaya veya yapmamaya ilişkin bilinçli, irade ürünü bir hareket tarzıdır

• Davranış, maddi ve psikolojik (manevi) olmak üzere iki unsurdan oluşur. Maddi unsur, müspet veya menfi şekilde dışa yansıyan vücut hareketidir. Psikolojik unsur ise, bu hareketin dışa yansımasının irade ürünü olmasıdır.

Davranışın maddi unsurunu oluşturan vücut hareketi, fizyobiyolojik bir olay olduğundan, bunun anlaşılması kolay olup, üzerinde açıklama yapmaya gerek yoktur. Yalnız, şu kadarını belirtmek gerekir ki, vücut hareketine dönüşmemiş insan düşünce ve tutumları, fiil, davranış niteliğini kazanamaz. Bunlar, insanın iç aleminde oluşan ve orada kalan düşünce, tasavvur veya duygulardır: ' Buna karşılık, davranışın psikolojik unsurundan anlaşılması gereken husus, doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, davranışın irade ürünü olmasından amaç, failin zararlı sonucu da istemesi, göz önünde tutmasıdır. Kanımızca bu görüş, davranışın iradiliği unsuru ile kusur unsurunu birbirine karıştırmaktadır. Oysa kusur, sorumluluğun ayrı bir unsuru olup, davranıştan bağımsızdır. Bu itibarla, buradaki irade, davranışa ilişkin olup, sonuçla ilgili değildir. Bir davranışın insan davranışı olarak nitelendirilebilmesi için, failin sadece bu davranışı istemesi yeterli olup, ayrıca sonucu da istemesi veya öngörmesi gerekli değildir. Davranışın irade ürünü olmasından amaç, davranışın, failin iradesinin sonucu olması, onun yönetim ve denetimi altında bulunması, kısaca, iradenin, davranışa egemen olması, onu yönlendirmesidir'. İradeden yoksun bir davranış, umulmayan bir olay, beklenmedik bir hal niteliğini taşır. Bu nedenle, irade ürünü olmayan vücut hareketlerinin, insan davranışı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Örneğin refleks hareketler veya uyku halinde, maddi cebir altında, bilinç kaybı hallerinde yapılan hareketler, bir vücut hareketi olmakla birlikte, irade ürünü olmadığından hukuken insan davranışı sayılamazlar.

c)Davranış çeşitleri:

İnsan davranışı çeşitli yönlerden tasnife tabi tutulabilir. Tasnife esas alınan kaynağa göre, insan davranışı; kusurlu davranış, kusursuz

Doğrudan Doğruya Kanundan Doğan Borç İlişkileri

davranış; müspet davranış, menfi davranış; hukuka uygun davranış, hukuka aykırı (uygun olmayan) davranış olmak üzere üç ana bölüme ayrılır. Bizi burada yalnız olumlu davranış - olumsuz davranış ayrımı ilgilendirdiğinden, aşağıda sadece bunlar üzerinde durulacaktır.

aa) Olumlu davranış (fiil, eylem, birşey yapma):

İnsan davranışı, bir şey yapma, yani olumlu bir davranış (positives Verhalten), aktif bir eylem (Handlung, aktives Tun) şeklinde olabileceği gibi, bir şey yapmama, olumsuz bir davranış (Unterlassung, negatives Verhalten, passives Tun) şeklinde de olabilir. Haksız fiil, önce, olumlu bir davranış, yani bir şey yapma, aktif bir hareket, bir eylemle işlenebilir. Gerçekten, özellikle kusur sorumluluğunda zararlı sonucu doğuran sebep, çoğunlukla olumlu bir davranıştır. Olumlu davranış, dış dünyada fark edilen bir eylem, yani bir şey yapmadır. Olumlu davranışta, davranışın maddi unsuru olan vücut hareketi aktif bir şekilde tezahür eder. Burada vücut, hareketsizlik içinde, pasif değil, hareketli ve aktiftir. Örneğin, A'nın vurduğu yumrukla B'nin vücut bütünlüğünü ihlal etmesi veya tabancasını ateşleyerek öldürmesi halinde, A olumlu bir davranış, aktif bir vücut hareketi içindedir. Yumruklama veya tabancanın ateşlenmesinde A'nın kolu hareket etmekte, bir şey yapmakta, kısaca dış alemde bir olay cereyan etmektedir. Oluınlu davranışa (eyleme), yürümek, araba sürmek, gitmek, uçakta uçmak, gelmek; yapmak, ödemek; saymak, vurmak gibi hareketler örnek gösterilebilir.

7 Bkz. Von Tuhr/Peter, sh. 88; Koziol, I, sh. 43; Tandoğan, Mesuliyet, sh. 12; Aynı yazar, Re- sponsabilite, sh, 11; Larenz, il, sh. 523 vd.; Deutsch, sh. 123 vd.; Uygur, sh. 296; Oğuzman/Öz, C. 2, sh.13; Y4HD. 11.4.1989. E. 2654. K. 3367 ((Uygur, sh. 306).

8 Bkz. Traeger, sh. 61 vd.; Von Tuhr/Peter, sh. 88; Enneccerus/Lehmann, sh. 74; Schwarz, sh. 131; Hart/Honore, sh. 402-396; Koziol, I, sh. 43; Esser/Weyers, sh. 470; Larenz, II, sh. 524; Oft- inger/ Stark, I, sh.126; Tandoğan, Mesuliyet, sh. 12. N. 4; Saymen/Elbir, sh. 484; Blomeyer, sh. 182-183; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, sh. 484; Oğuzman/Öz, C. 2, sh. 13.

bb) Olumsuz davranış (yapmama, kaçınma = Unterlassung; negatives Verlıalten):

Haksız fiil, olumsuz bir insan davranışı ile de işlenebilir8. Olumsuz davranış, yapılması gereken bir hareketi yapmama olarak tanımlanabilir. Olumsuz davranış (yapmama), insan vücudunun pasif durumunu ifade eder, Burada "hiçbir şey yapmama" değil, "bir şey yapmama" söz konusudur. Olumsuz davranışa doktrinde, "ihmal" adı da verilmektedir. Ancak, biz, bu kavramın, kusurun bir çeşidi olan ihmalle karışıklığa sebebiyet verebileceği düşüncesiyle kullanılmamasını, bunun yerine konuyu daha iyi ifade eden "olumsuz davranış" veya "yapmama" kavramlarının kullanılmasını öneriyoruz^

Müspet davranışın, zarar verici fiil (davranış) niteliğini haiz olacağı doktrinde istisnasız kabul edildiği halde, menfi davranışın, yani yapmamanın bu tür bir niteliğe sahip olup olmayacağı tartışmalıdır. Tabiatçı bir görüşe göre, menfi davranış (yapmama), bir hiç veya bir hareketsizliktir. Hareketsizlik ise, bir hareket, bir davranış şekli olamaz. Menfi davranışın, bir varlığı, bir gerçekliği yoktur. "Hareket, yani harici davranış; ancak müspet şekilde tecelli eder"

Buna karşılık diğer bazı yazarlar, menfi davranışın da müspet davranış gibi bir varlık ve gerçekliğe sahip olduğunu, hatta bunların da müspet davranışlar olduğunu ileri sürmektedirler. Bunlar, yani menfi davranışlar, fizik alemde bir varlığa sahip olmasalar bile, psikolojik bir varlığa sahip olup, belirli bir tesir icra edebilirler. Örneğin bazen susma, bir rızayı, bir irade açıklamasını ifade eder. Bir başka görüş ise, sorunu normatif açıdan ele almaktadır. Her hukuk normu, kişilere bir şeyi yapmak veya yapmamak hususunda emirler verir. Hukuk normunun yap dediği şeyi yapmayan kişinin davranışı, başka bir deyişle bir zararın önlenmesi için hukuk düzeninin yükümlü kıldığı bir ödevin yapılmaması, zararlı sonucu doğuran davranış olabilir. Örneğin, bir yüzme havuzunda yüzme bilmeyenleri kurtarma görevi olan kişinin, boğulmak üzere bulunan bir kişiyi kurtarmaması, menfi bir davranış olup, ölüm sonucuyla kurtarmama (görevini yapmama) olayı arasında sebep sonuç bağı vardır. Bunu karşılık, böyle bir görevi olmaksızın orada oturan diğer bir kişinin boğulma olayına seyirci kalması, yani kurtarma fiilini yapmaması halinde sorumluluk söz konusu olamaz. Çünkü bu son davranışta, hukuka aykırı bir unsur yoktur. Kanımızca bu görüş, hukuka aykırılık sorunuyla davranışı (fiili) birbirine karıştırmaktadır. Belirli bir hareketi yapmamanın, zararlı sonucun sebebi olarak kabul veya reddedilmesi, hukuken bir şey yapma yükümlülüğünün mevcut olup olmamasından tamamen bağımsızdır. Davranış ile hukuka aykırılığın sorumluluğun bağımsız unsurları (şartları) olduğu unutulmamalıdır. Nasıl, müspet davranışın varlığı, bu davranışın hukuka aykırı olup olmamasına bağlı değilse, menfi davranışın da varlığı, onun hukuka aykırı olup olmamasına bağlı değildir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında menfi davranış yönünden şu sonuca varmak mümkündür. Bir kimse, hareketsiz kalacağı yerde, belirli bir harekette bulunsaydı, hukuken önem arzeden sonuç meydana gelmeyecek idiyse, yapmama fiili, zararlı sonucu doğuran bir davranış sayılmalıdır. Başka bir deyişle, belirli bir hareket, aktif bir eylem yapılsaydı, sonucun gerçekleşmesi önlenecek idiyse, yapmama, zararlı sonuç için fiil (davranış) değerini taşır. Ancak, yapılacak olan hareketin de aynı zamanda mümkün olması gerekir. Görülüyor ki; haksız fiil açısından yapmamada, menfi davranışın yerine yapılması tasavvur edilen başka bir davranış konulmaktadır.

Menfi davranışın zararlı sonucu doğuran bir davranış olduğunu, şu misaller açıklığa kavuşturacak niteliktedir. Arabasını yol kenarına park eden şoförün, karanlıkta vuku bulacak trafik kazalarını önlemek için, gerekli ikaz önlemlerini alması, örneğin park lambasını yakması gerekir. Park lambasını yakmayan bir şoför, yapılması gereken bir davranışı yapmadığı için trafik kazasına sebep olmuşsa, menfi davranışı, zararlı sonucu doğuran bir fiildir. Yolcuların gelip geçtiği yerde bir çukur açan kişinin yolcuların çukura düşüp zarara maruz kalmamaları için, gerekli işaret ve tedbirleri alması gerekir. Gerekli tedbirin alınamaması yüzünden çukura düşerek bedensel bütünlüğü zedelenen kişinin uğrayacağı zararın sebebi de menfi davranıştır. Keza çocuğunu emzirmeyen ananın bu menfi davranışıyla, başlamakta olan bir yangını söndürmeyen veya gerekli yerlere haber vermeyen bir bekçinin davranışı zararlı sonucun sebebidir.